MH17: ?

, ! .


» MH17: ? »  » JIT: , 10 2020


JIT: , 10 2020

1 26 26

1


.5
.14

2

Onderzoek naar het gebruikte wapen
In lijn met het hoofdscenario dat MH17 is neergeschoten met een Buk-raket hebben wij nader onderzoek gedaan naar dit wapen. Doel daarvan was om informatie te verzamelen waarmee ander bewijs kon worden getoetst en om inzicht te krijgen in de werking van het Buk-systeem.

Bronnen
Daarvoor hebben wij informatie verzameld uit verschillende bronnen, hebben wij Buk-raketten ontmanteld en in testopstelling laten detoneren, en een TELAR visueel onderzocht en in beeld gebracht.

Die verzamelde bronnen bestaan uit militaire literatuur (zoals Janes Defence Weekly), maar ook uit foto- en videomateriaal van Buk-systemen op internet. Ook bestaan zij uit ambtsberichten van de MIVD en brochures van fabrikanten en leveranciers van verschillende onderdelen van het Buk-systeem. Inmiddels zijn die fabrikanten onderdeel van één concern: Almaz Antey. Ook van Almaz Antey en andere Russische defensiespecialisten hebben wij informatie ontvangen. Daarnaast hebben wij Oekraïense gebruikers van het Buk-systeem, Nederlandse defensiespecialisten en een Duitse raketgeleerde gehoord. Verder hebben we technische handleidingen van de raket en de TELAR ontvangen. Deze zijn afkomstig uit Oekraïne en Georgië en komen inhoudelijk overeen. Vanuit Oekraïne hebben we ook nog trainingshandleidingen ontvangen voor de bemanning van het Buk-systeem en de TELAR.

In sommige gevallen zijn de bronnen niet unaniem, bijvoorbeeld over het maximale bereik van de Buk-raket of het radarbereik van de TELAR. In die gevallen moesten er soms keuzes worden gemaakt. Zo is er voor het onderzoek naar alternatieve lanceerlocaties uitgegaan van het maximale raketbereik op grond van Russische bronnen. Daarbij is in het dossier wel inzichtelijk gemaakt welke bronnen welk ander raketbereik noemen. Voor zover de verschillende bronnen over het wapen verschillende informatie geven, blijkt dat uit het dossier.

Daarnaast hebben we onderzoek gedaan aan bepaalde fysieke onderdelen van het Buk-systeem: verschillende raketten van de typen 9M38 en 9M38M1 (9M38-serie) en een TELAR van het type 9A310M1 zijn onderzocht. Zoals we eerder noemden bij de bespreking van het forensisch onderzoek, zijn er Buk-raketten ontmanteld en getest. Dit betroffen raketten van het type 9M38M1 in Oekraïne en Finland en een 9M38 raket in Oekraïne. Ook hebben wij nog een 9M38M1-raket uit Georgië veilig gesteld. Verder hebben wij kennis genomen van de verslagen van twee tests die de Russische fabrikant Almaz Antey heeft uitgevoerd.

Naast het onderzoek naar de Buk-raketten hebben wij ook onderzoek gedaan naar de TELAR. Dit is gebeurd in Oekraïne en betrof een TELAR van het type 9A310M1. Daarbij zijn de maten opgenomen en de uiterlijke kenmerken gefotografeerd en gescand. Ook de bediening en werking van dit lanceervoertuig zijn onderzocht en in beeld gebracht. Tot slot zijn de loopwielen van twee typen Buk-voertuigen gescand: een TELAR en een TAR. Deze scans zijn gebruikt voor de beoordeling van het beeldmateriaal van de TELAR, zoals wij hiervoor bespraken.
https://www.om.nl/binaries/large/content/gallery/om/content-afbeeldingen/mh17/toelichting-onderzoek-juni-2020/onderzoek-wapen-bronnen-handleiding-telar.png
https://www.om.nl/binaries/large/content/gallery/om/content-afbeeldingen/mh17/toelichting-onderzoek-juni-2020/onderzoek-wapen-bronnen-verstrekte-raketten.png
https://www.om.nl/binaries/large/content/gallery/om/content-afbeeldingen/mh17/toelichting-onderzoek-juni-2020/onderzoek-wapen-bronnen-interieur-telar.png

3

Bevindingen
De verzamelde data over het Buk-systeem zijn conform de hiervoor aangegeven bedoeling - gebruikt voor de beoordeling van ander bewijs en om inzicht te krijgen in de werking van het systeem.

Beoordeling ander bewijs

De resultaten van ons onderzoek naar het Buk-systeem hebben wij vergeleken met forensische sporen, getuigenverklaringen en beeldmateriaal. Op die manier kon de bewijswaarde van die sporen, verklaringen en beelden worden getoetst. Verder hebben deskundigen van het Nederlands Lucht- en Ruimtevaartcentrum (NLR) en de Belgische Koninklijke Militaire School (RMA) de resultaten van het wapenonderzoek gebruikt voor de berekening van het mogelijke lanceergebied.

We noemen een paar voorbeelden van validatie op basis van fysieke onderdelen of gegevens van het Buk-systeem:

De fysieke onderdelen van verschillende typen Buk-raketten zijn door specialisten uit verschillende landen vergeleken met de vliegtuigvreemde materialen die zijn aangetroffen in de stoffelijke overschotten en bezittingen van slachtoffers, in de wrakstukken van MH17 en in het rampgebied. Wij bespraken dit al eerder in onze toelichting op het forensisch onderzoek.
Informatie over het bereik van de Buk-raket is gebruikt om het maximale lanceergebied te bepalen. Dit benoemden wij in onze toelichting op het onderzoek naar alternatieve scenarios en het hoofdscenario.
Verschillende Buk-raketten zijn gebruikt voor ontstekings- en detonatietesten, waarmee deskundigen het thrust profile oftewel de stuwkracht van de raketmotor en het fragmentatiebereik van de warhead oftewel de springkop konden vaststellen. Die waren weer van belang voor de berekening van het lanceergebied.
Informatie over de ontbranding bij een Buk-lancering en de afmetingen van een TELAR zijn gebruikt voor de beoordeling van satellietbeelden van mogelijke lanceerlocaties. Deze video laat bijvoorbeeld zien welke steekvlam er ontstaat bij het afvuren van een raket. Eerder bespraken wij over het onderzoek naar de sporen van brand en van rupsbanden die op de satellietbeelden van het veld bij Pervomaiskyi zijn aangetroffen. Daarin zijn de maten gebruikt die tijdens het onderzoek aan de TELAR waren opgenomen.
Zojuist lieten wij al beelden zien van het afvuren van een Buk-raket. Zulke beelden en andere gegevens over het condensspoor van een Buk-raket zijn gebruikt om fotos en waarnemingen van rooksporen te beoordelen. Eerder bespraken wij al één van die fotos in onze toelichting op het onderzoek naar de afvuurlocatie.
Verder helpen deze gegevens over de Buk-raket en de TELAR ook bij de toetsing van ander bewijs, zoals getuigenverklaringen. Zo kan de verklaring van getuige X48 over de uitrusting van soldaten op de lanceerlocatie worden getoetst aan de hand van fotos van speciale hoofddeksels - zogenaamde tankcaps - die tijdens het onderzoek naar de TELAR zijn gemaakt.

4

Werking TELAR
Volgens het hoofdscenario is MH17 neergeschoten met een Buk-raket van de 9M38 serie, afgevuurd door een TELAR van de 9A310-serie. Vanuit dat scenario hebben we onderzoek gedaan naar hoe dit wapen werkt. Dat onderzoek was met name gericht op de volgende vragen:

op welke wijze de TELAR kan worden ingezet, alleen of in combinatie met andere Buk-voertuigen in een bataljonsopstelling;
op welke wijze een doelwit kan worden geïdentificeerd;
en wat de taken zijn van de verschillende bemanningsleden (de standard operating procedure).3
De resultaten van dit onderzoek zijn opgenomen in het wapendossier.

Verder is de verkregen informatie over de raket en de TELAR gecombineerd met andere onderzoeksgegevens: de vluchtgegevens van MH17 op basis van de Flight Data Recorder, de lanceerlocatie bij Pervomaiskyi en de feitelijke vluchtduur van de raket op basis van de berekening van het Nederlands Lucht- en Ruimtevaartcentrum (NLR). Op die manier kon in beeld worden gebracht waar en wanneer MH17 binnen het bereik van de TELAR is gekomen en waar MH17 zich bevond toen de raket werd afgevuurd. Dit is niet meer dan een impressie. Vanwege de onzekerheid over de exacte eigenschappen van de gebruikte TELAR en het precieze verloop van het identificatie- en afvuurproces, kon er geen volledige reconstructie worden gemaakt.

Tussenconclusie
Wij ronden dit onderwerp af. Er is grondig onderzoek gedaan naar het Buk-systeem. De resultaten daarvan hebben geholpen om ander bewijs te valideren en inzicht te geven in de algemene werking van de Buk-raket en de TELAR. Wij zien geen nadere aanknopingspunten of reden voor nader onderzoek. Voor de beoordeling van de zaken van deze vier verdachten is de precieze gang van zaken bij het afvuren van de raket niet van belang. Wij komen daar in onze eindconclusie nog op terug.

5

Onderzoek naar de verdachten
De rollen van de verdachten
Vandaag lichten wij toe op welke manier wij onderzoek hebben gedaan naar de individuele rollen van de verdachten bij de ten laste gelegde feiten en naar de vraag of er belemmeringen zijn om hen te vervolgen. Bij die laatste vraag dient te worden onderzocht of er redenen zijn om aan te nemen dat de verdachten aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit. Dat is een regel van internationaal recht die voorschrijft dat landen niet elkaars militairen mogen berechten, tenzij die militairen oorlogsmisdrijven hebben gepleegd.

We beginnen deze toelichting met een uitleg over het onderzoek naar de rol die de verdachten hebben gespeeld. Het is, zeker bij dit onderwerp, goed om te herhalen dat dit nog niet de tijd is om op een rij te zetten welk bewijs er gevonden is tegen iedere verdachte of om conclusies te trekken over hun rol. Eerst moeten de verdachten, en hun advocaten, de kans krijgen het dossier te bestuderen en dat aan te vullen met hun kant van het verhaal. In ieder geval verdachte Pulatov heeft laten blijken die verantwoordelijkheid te willen nemen. Ook nu lichten wij dus alleen toe hoe het onderzoek is ingericht en welke keuzes daarin zijn gemaakt, opdat uw rechtbank kan beoordelen of het onderzoek volledig genoeg is geweest om de zaak inhoudelijk te behandelen.

Identificatie verdachten
Het onderzoek naar de rol van deze vier verdachten is begonnen met hun identificatie. Al vroeg in het onderzoek zijn door Oekraïne afgeluisterde telefoongesprekken openbaar gemaakt waarin werd gesproken over een Buk in relatie tot het neerschieten van een vliegtuig op 17 juli 2014. Omdat er in Oost-Oekraïne op 17 juli 2014 maar één vliegtuig is neergeschoten was de relevantie van die gesprekken snel duidelijk.

Het JIT heeft steeds de identiteit van gebruikers van telefoonnummers zelf vastgesteld. Daarbij is informatie uit andere bronnen dan alleen de tapgesprekken meegewogen. Conclusies over de identiteit van verdachten zijn nooit overgenomen van anderen zonder controle en eigen onderzoek.

Soms was van relevante telefoonnummers de identiteit van de gebruiker eenvoudig vast te stellen. Verdachte Dubinskiy bijvoorbeeld, stelde zichzelf aan de telefoon regelmatig voor als kolonel Petrovskiy, plaatsvervangend minister van Defensie, en ook als Khmury, zijn callsign, oftewel zijn strijdnaam. Tegelijkertijd werd hij door zijn gesprekspartners regelmatig Sergey Nikolaevich genoemd en een enkele keer zelfs bij zijn achternaam Dubinskiy. Die informatie was gemakkelijk te koppelen aan een interview dat Dubinskiy gaf in december 2014. In dat interview stelt hij zichzelf voor als Majoor-Generaal Petrovsky Sergei Nikolayevich, callsign Khmury, geboren in 1962 in Donetsk Oblast.

Ook Girkin en Kharchenko hebben interviews gegeven die gekoppeld kunnen worden aan informatie uit gevoerde tapgesprekken. Verdachte Girkin vertelt bijvoorbeeld zelf op verschillende plekken dat zijn alias Igor Strelkov is. Bij verdachte Pulatov moest het onderzoeksteam iets meer puzzelen. Telefoongesprekken over zijn verjaardag en over zijn rol bij gevechten op bepaalde plaatsen in Tsjetsjenië leverden echter specifieke informatie op die gecombineerd kon worden met zijn call sign Giurza en de zeldzame namencombinatie Oleg Yuldashevich. Die informatie kon gematcht worden met informatie op internet, waaronder een autoregistratie en een militair certificaat. Op die wijze zijn in het onderzoek alle vier de verdachten geïdentificeerd.

De vier verdachten gebruikten in juli 2014 allen meerdere telefoonnummers. Op grond van stemherkenning en inhoudelijke informatie, zoals in gesprekken genoemde namen en verjaardagen, is vastgesteld welke nummers gebruikt werden door welke personen. Daarbij moet aangetekend worden dat leidinggevenden zoals Girkin ook wel gebruik maakten van telefoonnummers die door een ondergeschikte werden beheerd. Uit gesprekken blijkt dat de verdachten wel regelmatig gebruik maakten van zulke telefoonnummers, maar niet steeds bij die telefoons in de buurt waren.

6

Onderzoek naar de rollen van de verdachten
In het begin van het onderzoek van het JIT lag de nadruk op de vraag wat er was gebeurd met vlucht MH17. Naarmate dat duidelijker werd, kwam in de loop van de tijd meer nadruk te liggen op de vraag wie verantwoordelijk was voor het neerschieten van het vliegtuig. We hebben in ons openingswoord al uitgelegd waarom wij nu deze vier verdachten vervolgen en anderen (nog) niet.

We hebben ook al uitgelegd dat er onderzoek is gedaan naar de hiërarchische verhoudingen binnen de DPR. In dat onderzoek naar de wijze waarop de verdachten in hun gewapende groep functioneerden is informatie verzameld over een hiërarchische lijn die van Girkin bovenaan via eerst Dubinskiy en dan Pulatov naar Kharchenko liep.

Voor het onderzoek naar de rollen van de verschillende verdachten waren de in Oekraïne door de SBU afgeluisterde gesprekken al snel belangrijk. In die gesprekken was te horen hoe de hiërarchische verhoudingen waren, wie waar was en wat deed op belangrijke momenten, en hoe de verdachten spraken over hun Buk die een vliegtuig had neergeschoten.

Ook bleek uit afgeluisterde gesprekken, en overigens ook uit een door verdachte Girkin in de Russische Federatie afgelegde verklaring, dat meerdere van de verdachten al voor 17 juli 2014 betrokken waren bij het organiseren van luchtafweer tegen Oekraïense militaire vliegtuigen. Informatie daarover is ook in het procesdossier opgenomen.

Bij het onderzoeken van de tapgesprekken is niet alleen gekeken naar gesprekken die direct betrekking hebben op het neerschieten van MH17. Er is ook een bredere analyse gemaakt van de hiërarchie binnen de DPR, zodat in het dossier een duidelijk beeld ontstaat wie zeggenschap had over wie, en met welke andere personen deze vier verdachten veel contact hadden voor hun gewapende strij. Het onderzoek naar de telecommunicatie leverde bovendien naast informatie over gevoerde gesprekken ook informatie op over locaties en reisbewegingen van de verdachten op en rond 17 juli 2014.

Wij hebben eerder toegelicht dat validatie-onderzoek naar deze tapgesprekken belangrijk en tijdrovend is geweest in het onderzoek. Dat wij het van groot belang vinden om de authenticiteit van de gesprekken zo goed mogelijk te onderzoeken en ook beschuldigingen van manipulatie grondig te controleren. Door breed onderzoek te doen naar informatie uit verschillende bronnen is een dossier ontstaan waarin bewijsmiddelen naast elkaar kunnen worden gelegd. Zo kan gekeken worden waar de overeenkomsten en verschillen liggen.

Specifiek voor de individuele rollen van de verdachten is onderzoek gedaan naar hun uitlatingen in bronnen, zoals in interviews en op internetfora. Dat heeft informatie opgeleverd over hun doen en laten rond 17 juli 2014. Het heeft op verschillende punten ook informatie opgeleverd van de authenticiteit van de tapgesprekken. Zo heeft verdachte Girkin meerdere keren gereageerd op tapgesprekken die publiek zijn gemaakt door het JIT.

Op 19 juni 2019 liet het JIT twee tapgesprekken horen die Girkin op 8 juni 2014 had. Wij luisteren nu naar een van deze gesprekken waarin Girkin vraagt om militair materieel.

https://www.om.nl/binaries/large/content/gallery/om/content-afbeeldingen/mh17/toelichting-onderzoek-juni-2020/vk-bericht-strelkov-19062019.png
Op dezelfde dag plaatst Girkin een bericht op zijn VK-account als reactie op de persconferentie. VK is de Russische versie van Facebook. Hij geeft aan naar de audio-opnames geluisterd te hebben en vraagt zich af wat de gesprekken met de Boeing te maken hebben. Hij geeft in de post ook aan dat hij weliswaar hulp heeft gevraagd in de vorm van tanks, anti-tank artillerie en luchtverdedigingssystemen maar dat hij die hulp niet heeft gekregen.

Op deze wijze geeft hij een uitleg van verschillende tapgesprekken. Hij betwist niet dat hij het is die aan de gesprekken deelneemt en hij zegt ook niet dat de inhoud niet klopt. Integendeel: hij legt uit hoe volgens hem die gesprekken geduid moeten worden.

Soms is ook de wijze waarop verdachten hun rol publiekelijk ontkennen relevant. Op 28 juli 2014 gaf Girkin een persconferentie waarin hij zei dat hij niet verantwoordelijk was voor het neerschieten van vlucht MH17 omdat hij geen Buk tot zijn beschikking had. We lieten dat fragment al zien bij onze toelichting op het onderzoek naar de reacties na het neerschieten. Dat was een opmerkelijke uitspraak omdat op dat moment elf dagen na het neerstorten van MH17 nog niet vaststond dat er was geschoten met een Buk-raket. Er werd in die periode publiekelijk nog volop gespeculeerd over gevechtsvliegtuigen en andere oorzaken. De stelligheid waarmee Girkin de Buk-raket al op 28 juli 2014 als oorzaak aanwijst, roept dus vragen op. Ook zulke informatie is in het procesdossier opgenomen. Daarbij streven we er naar in het dossier alle relevante ingenomen standpunten van de verdachten in beeld te brengen, maar onnodig veel herhalingen daarvan te voorkomen. Dat verdachte Girkin bijvoorbeeld meermalen in interviews heeft gezegd dat de opstandelingen de Boeing niet hebben neergeschoten is opgenomen in het dossier, maar het heeft geen nut om alle interviews waarin hij diezelfde mededeling doet aan het dossier toe te voegen.

Er is verder gezocht naar getuigen die kunnen verklaren over de verdachten. Ook dit heeft resultaat gehad. Zo zijn meerdere ex-leden van de gewapende groep van de verdachten, de DPR, als getuigen gehoord. Waaronder:

De al besproken getuige met het callsign Batya, die verklaarde dat hij een logistieke functie had in de DPR en dat hij betrokken was bij de inbeslagname van het bedrijf van de witte Volvo-truck. Deze getuige heeft een verklaring op naam afgelegd, maar in deze fase van de zitting noemen wij die naam nog niet.
Getuige S14, die verklaarde dat hij in de DPR diende bij het hoofddirectoraat verkenning, dat onder leiding stond van verdachte Dubinskiy.
Getuige S07, die verklaarde dat hij in de DPR een van de chauffeurs en lijfwachten van verdachte Kharchenko was.
Getuige S21, die verklaarde dat hij in de DPR ondergeschikt was aan verdachte Kharchenko en dat hij betrokken was bij de afvoer van de Buk-TELAR richting de Russische Federatie in de avond van 17 juli 2014.
Getuige S29, die verklaarde over zijn tijd in de DPR vanaf juni 2014, onder meer over de Russische luitenant-kolonel met de callsign Giurza dat is vermoedelijk verdachte Pulatov en over transporten met zware wapens die de getuige regelmatig vanuit de Russische Federatie zag binnenkomen voor de DPR en de LPR.

Deze, en andere getuigen, hebben verklaringen afgelegd over hun waarnemingen tijdens hun tijd in de DPR in 2014, ook specifiek over de verdachten.

Informatie van de Russische overheid over de rollen van de verdachten hebben we ook opgenomen in het dossier. Dat geldt bijvoorbeeld voor de verklaring die verdachte Girkin aflegde als getuige in februari 2015 tegenover de autoriteiten van de Russische Federatie. In maart vertelden wij al op zitting dat Girkin in dat verhoor tegenover de Russische autoriteiten verklaart dat hij op 17 juli 2014 na het neerschieten van vlucht MH17 werd geïnformeerd dat zijn mannen een vliegtuig hadden neergeschoten. Onze uitnodiging aan verdachte Girkin om uitleg te geven welk vliegtuig hij daar bedoelt, geldt nog steeds.
Wederhoor
We hebben het in maart al gezegd: natuurlijk zien wij het liefst dat alle verdachten in dit strafproces nog hun kant van het verhaal vertellen. Maar omdat het de vraag is of dat gaat gebeuren, is in het dossier zo veel mogelijk verzameld wat zij buiten deze zittingszaal hebben gezegd over de beschuldigingen tegen hen.

We komen nu te spreken over het onderzoek dat is gedaan naar de vraag of verdachten aanspraak kunnen maken op immuniteit van strafrechtelijke vervolging. Om dat goed uit te leggen moeten we eerst dieper ingaan op het juridisch kader daarvoor: de vraag of het onderzoek op dit punt volledig is geweest hangt namelijk nauw samen met de vraag welke feiten relevant zijn bij een beoordeling van mogelijke immuniteit.

7

Combattantenimmuniteit
De meest relevante vorm van immuniteit in deze zaak is die voor leden van de strijdkrachten van een partij bij een gewapend conflict: de combattantenimmuniteit. Die bespreken we eerst en uitgebreid. Daarna gaan we nog kort in op andere vormen van immuniteit. Ik waarschuw maar van tevoren: het hele stuk dat nu volgt is ingewikkeld en voor de toehoorder die niet ingevoerd is op dit rechtsgebied waarschijnlijk moeilijk te volgen.

In onze tekst verwijzen wij bij verschillende onderdelen naar relevante schriftelijke bronnen ter onderbouwing van onze analyse en tussenconclusies. Dat gebeurt zowel in voetnoten als (voor de leesbaarheid) in inspringende delen van de hoofdtekst waar het gaat om langere citaten. Veel van deze bronnen hebben wij al eerder schriftelijk ter kennis hebben gebracht van uw rechtbank en de verdediging. Wij stellen voor dat wij de opsommingen van relevante bronnen niet oplezen, tenzij uw rechtbank aangeeft daar prijs op te stellen.

Tijdens een gewapend conflict blijft het nationale strafrecht gewoon van toepassing. Personen die tijdens een gewapend conflict geweld plegen kunnen in beginsel dus strafrechtelijk worden vervolgd op dezelfde manier als in vredestijd. Alléén voor personen die behoren tot de strijdkrachten van een staat geldt tijdens internationale gewapende conflicten een mogelijke uitzondering op grond van het internationaal recht: de combattantenimmuniteit. Volgens die uitzondering genieten deze personen immuniteit - en kunnen zij dus niet in een ander land worden vervolgd - voor geweldshandelingen die zij plegen in een gewapend conflict. Die immuniteit is er alleen voor zover de gepleegde geweldshandelingen in overeenstemming waren met het internationaal humanitair recht. Als personen die behoren tot de strijdkrachten zich niet houden aan het internationaal humanitair recht kunnen ze daarvoor wel gewoon vervolgd worden.

Combattantenimmuniteit vloeit voort uit het zogenoemde combattantenprivilege dat is vastgelegd in lid 2 van artikel 43 Eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève (AP I), dat betrekking heeft op zogenaamde internationale gewapende conflicten.[1]

Het is belangrijk om te beseffen dat combattantenimmuniteit geldt voor de strijdkrachten van staten en niet voor gewone burgers.[2] Als burgers de wapens opnemen en geweld gebruiken, is dat strafbaar. Dat is zo als dat geweld gericht is tegen de autoriteiten van hun eigen land. Dat is ook zo als zij de grens oversteken en geweld gebruiken tegen de autoriteiten van een ander land.

Op de zitting in maart hebben wij al benadrukt dat oorlog geen vrijbrief is voor geweld van iedereen tegen iedereen. Wij hebben toen uitgelegd dat leden van de strijdkrachten alleen onder strikte voorwaarden aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit.

Het is belangrijk dat de voorwaarden voor combattantenimmuniteit die in het internationaal humanitair recht de afgelopen eeuwen zijn ontwikkeld, strikt worden gehandhaafd. Gebeurt dat niet, dan wordt oorlog wel een vrijbrief voor geweld van iedereen tegen iedereen, zonder voorwaarden, zonder regels en zonder verantwoording achteraf.

Aard en rechtsgevolg combattantenimmuniteit in het Nederlands strafrecht
Combattantenimmuniteit is een regel van internationaal gewoonterecht die via art. 8d Sr de Nederlandse rechtsmacht kan beperken.[3] Zij vormt dus een vervolgingsuitsluitingsgrond die aan de orde komt bij de derde vraag van art. 348 Sv. Een succesvol beroep op combattantenimmuniteit leidt tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.[4] Een verdachte uit een ander land die een geslaagd beroep doet op combattantenimmuniteit kan dus niet strafrechtelijk vervolgd worden. Als uw rechtbank ambtshalve een vervolgingsbeletsel kan vaststellen dat moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dient dat uit oogpunt van efficiëntie zo vroeg mogelijk in het strafproces te gebeuren.[5] Daarom is onze toelichting op het onderzoek naar eventuele combattantenimmuniteit uitgebreid.

Combattantenimmuniteit beschermt niet tegen een strafvervolging in eigen land. Staten hebben zich altijd het recht voorbehouden om burgers die de wapens opnemen tegen hun eigen staat te vervolgen, ook als zij zich aansluiten bij de strijdkrachten van een andere staat in een internationaal gewapend conflict. De Verdragen van Geneve - belangrijke verdragen op het gebied van het oorlogsrecht waar bijna alle landen ter wereld bij zijn aangesloten - bestrijken daarom op enkele specifieke uitzonderingen na[6] niet de relatie tussen staten en hun eigen onderdanen.[7]

Statenpraktijk laat zien dat staten zich vrij voelen eigen burgers die de wapens tegen hen opnemen strafrechtelijk te vervolgen, ongeacht of die burgers het oorlogsrecht schenden of niet.[8] Staten kondigen wel amnestieën af na burgeroorlogen, maar zij doen dat uit praktische overwegingen: het internationaal recht verplicht er niet toe.[9] Combattantenimmuniteit in het internationaal gewoonterecht biedt dus geen bescherming tegen een strafvervolging in (of overgedragen door) eigen land.[10]

Combattantenimmuniteit vormt een persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgrond. Dat betekent dat CI steeds per persoon moet worden beoordeeld. Het is mogelijk dat van een samenstel van in vereniging geweld plegende strijders sommigen wel aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit, maar anderen niet.[11]

Een individuele beoordeling van de mogelijke toepasselijkheid van combattantenimmuniteit wordt in de eerste plaats vereist door het internationaal humanitair recht. Het internationaal humanitair recht kent strikte voorwaarden voor de combattantenstatus. Die voorwaarden moeten worden vervuld om aanspraak te kunnen maken op combattantenimmuniteit. Zo moeten combattanten onder een verantwoordelijk gezag staan, hun wapens openlijk dragen en onderworpen zijn aan een intern (krijgs)tuchtrechtelijk systeem dat in ieder geval de naleving van het oorlogsrecht moet verzekeren.[12] Deze eisen worden in het internationaal humanitair recht noodzakelijk geacht ter waarborging van het beginsel van onderscheid tussen combattanten en burgers.[13] Dat onderscheid strekt op zijn beurt weer ter bescherming van de burgerbevolking in tijden van oorlog en is een van de hoekstenen van het oorlogsrecht. Bovendien dienen deze eisen ter bescherming tegen ongeoorloofde vormen van oorlogsvoering (bijvoorbeeld het executeren van krijgsgevangenen of het inzetten van verboden wapens). Het essentiële onderscheid tussen combattanten en burgers en de plicht om tijdens krijgshandelingen het oorlogsrecht te eerbiedigen zouden vervagen als niet iedere combattant zélf aan alle eisen voor combattantenstatus zou hoeven voldoen, maar zou kunnen meeliften op de combattantenstatus van iemand die aan zijn kant vecht.

Ook naar Nederlands recht dient combattantenimmuniteit strikt per persoon te worden beoordeeld. Artikel 50 Sr luidt:

De persoonlijke omstandigheden waardoor de strafbaarheid uitgesloten, verminderd of verhoogd wordt, komen bij de toepassing van de strafwet alleen in aanmerking ten aanzien van die dader of medeplichtige wie zij persoonlijk betreffen.

Art. 50 Sr is niet alleen van toepassing op strafuitsluitingsgronden, maar ook op persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgronden.[14] (Uitsluitend algemene vervolgingsuitsluitingsgronden, zoals bijvoorbeeld het klachtvereiste, gelden voor alle plegers en deelnemers aan een strafbaar feit.[15])

Overige criteria voor Combattantenimmuniteit

Wie geweld pleegt in een internationaal gewapend conflict is nog niet automatisch een combattant.[20] De aanduiding combattant geeft een status aan in het internationaal humanitair recht die alleen verleend wordt aan personen die aan strikte voorwaarden voldoen.

Uit artikel 43 lid 2 AP I volgt dat alleen combattanten het recht hebben om deel te nemen aan het oorlogsgeweld in een internationaal gewapend conflict. Dit recht houdt onder meer in dat zij niet door een vreemde staat vervolgd mogen worden voor hun deelname aan de strijd, voor zover die deelname in overeenstemming is met de regels van het internationaal humanitair recht. Dit is combattantenimmuniteit. In het artikel staat ook omschreven dat alleen leden van de strijdkrachten van een partij bij een gewapend conflict kunnen worden beschouwd als combattanten.

Om te beoordelen of een verdachte aanspraak kan maken op combattantenimmuniteit dient dus te worden beoordeeld of die verdachte als lid van de strijdkrachten van een partij bij een internationaal gewapend conflict, en daarmee als combattant, kan worden beschouwd. Voor een verdachte die lid was van een gewapende groep gelden hierbij vijf voorwaarden:

dat de groep van de verdachte kenbaar behoorde tot de strijdkrachten van een (Staten)partij bij het gewapend conflict (het vereiste van behoren tot een Partij bij het conflict);
dat de groep van de verdachte onder een bevel stond dat tegenover een (Staten)partij bij het gewapend conflict verantwoordelijk was voor het gedrag van zijn ondergeschikten (een verantwoordelijk bevel);
dat de gewapende groep of eenheid van de verdachte was onderworpen aan een intern (krijgs)tuchtrechtelijk systeem dat, onder meer, de naleving dient te verzekeren van de regels van het internationale humanitaire recht;
dat de verdachte zich van de burgerbevolking onderscheidde;
en dat de ten laste gelegde feiten in overeenstemming waren met de regels van het internationale humanitaire recht.
Deze voorwaarden gelden cumulatief. Zij moeten alle zijn vervuld om te kunnen constateren dat combattantenimmuniteit van toepassing is. Het is dus niet zo dat iedereen die in een internationaal gewapend conflict strijdhandelingen verricht alleen al op basis van de aard van het gewapend conflict aanspraak kan maken op combattantenimmuniteit.[21]

Deze voorwaarden voor combattantenimmuniteit kunnen als volgt nader worden toegelicht.

8

Toetsingskader combattantenimmuniteit
Aard van het gewapend conflict

Combattantenimmuniteit bestaat alleen in internationale gewapende conflicten. In niet-internationale gewapende conflicten, tussen een staat en een of meer gewapende groepen, bestaat geen combattantenimmuniteit.[16]

Een internationaal gewapend conflict is een conflict tussen twee of meer staten.[17] Hiervoor is geen formele oorlogsverklaring noodzakelijk: de feitelijke situatie is bepalend. In hedendaagse conflicten is het niet altijd eenvoudig vast te stellen of er een gewapend conflict in de zin van het internationaal humanitair recht plaatsvindt tussen twee of meer staten. Staten zetten bij een gewapend conflict naast hun vaste, goed herkenbare, strijdkrachten ook wel gewapende groepen in waarvan niet op het eerste gezicht kenbaar is dat zij vechten voor een staat. Dat soort gewapende groepen wordt in het oorlogsrecht niet zonder meer als eenheid van het staatsleger beschouwd. Als voorwaarde daarvoor geldt in ieder geval dat de staat die zon groep inzet bereid is verantwoordelijkheid te nemen voor het handelen van die groep.[18]

Een gewapende groep die vecht tegen een staat neemt alleen deel aan een internationaal gewapend conflict als er een sterke band bestaat tussen die groep en een andere staat. Eén van de manieren waarop zich een dergelijke band kan manifesteren is overall control.[19] Overall control gaat verder dan enkel het financieren of uitrusten van de groepering, maar omvat ook deelname in de planning en toezicht op militaire operaties. In dat geval is er - door de sterke band tussen de andere staat en de gewapende groep - feitelijk sprake van een gewapend conflict tussen staten.

Behoren tot een partij bij het conflict

Dat een gewapende groep in een internationaal gewapend conflict moet behoren tot een staat is een fundamentele regel van internationaal recht en wordt door het Internationale Comité van het Rode Kruis (ICRC) als volgt omschreven:

Groups engaging in organized armed violence against a party to an international armed conflict without belonging to another party to the same conflict cannot be regarded as members of the armed forces of a party to that conflict, whether under Additional Protocol I, the Hague Regulations, or the Geneva Conventions.[22]

De noodzakelijke gezagsrelatie tussen de groep van de verdachte en de (Staten)partij hoeft niet (langer) formeel te worden aangekondigd maar moet wel over en weer worden aanvaard. Zij moet ook kenbaar zijn voor andere betrokkenen in het gewapend conflict. Dat laatste is noodzakelijk omdat het oorlogsrecht vereist dat Statenpartijen bij gewapende conflicten verantwoordelijkheid aanvaarden voor het geweld van hun combattanten en, waar aangewezen, schade compenseren.[23] Verantwoording en compensatie zijn niet mogelijk als de relaties tussen Staten en degenen die voor hen strijden verhuld worden. Het oorlogsrecht vereist daarom van oudsher dat duidelijk is voor welke partij een combattant vecht. Óók als deze combattant behoort tot een gewapende groep die door een staat wordt ingezet naast, of in plaats van, zijn reguliere strijdkrachten. Dit vereiste is expliciet tot uitdrukking gebracht in het begrip belonging to a Party to the conflict uit art. 4 Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (GC III). Het wordt evenzeer beschouwd als een impliciet vereiste van art. 43 AP I en een gewoonterechtelijk vereiste voor combattantenstatus.[24]

Het criterium van behoren tot in de context van combattantenimmuniteit is een ander criterium dan het criterium van overall control zoals dat hiervoor werd besproken. Overall control is een criterium dat wordt gebruikt om vast te stellen of een conflict als een internationaal gewapend conflict kan worden beschouwd. Dat bepaalt ook of een staat, dan wel een persoon individueel, aansprakelijk kan worden gehouden voor het overtreden van de regels die van toepassing zijn in dergelijke conflicten. Het vereiste van behoren tot is een criterium dat gebruikt wordt om vast te stellen wie tot de strijdkrachten behoren, en daarmee als combattant aangemerkt kunnen worden. Dat vereist openheid van zowel de gewapende groep als de staat onder wiens verantwoordelijkheid die groep vecht. Er moet niet enkel sprake zijn van controle door de staat, maar deze controle moet ook kenbaar zijn voor de tegenpartij. Voor combattantenimmuniteit moet dus niet alleen vastgesteld worden dat er feitelijk een gezagsrelatie bestaat, maar ook dat die gezagsrelatie erkend wordt tegenover andere betrokkenen.

Relevante bronnen:

ICRC (1960)
The drafters of the 1949 Convention, like those of the Hague Convention, considered that it was unnecessary to specify the sign which members of armed forces should have for purposes of recognition. It is the duty of each State to take steps so that members of its armed forces can be immediately recognized as such and to see to it that they are easily distinguishable from members of the enemy armed forces or from civilians. The Convention does not provide for any reciprocal notification of uniforms or insignia, but merely assumes that such items will be well known and that there can be no room for doubt.[25]

Meron (1970)
Whatever the formal arrangements between a resistance movement and a Party to the conflict might be, i[t] is required that a State should regard the resistance movement as belonging to it and subject to its policy and command. Indeed, that State must be prepared to accept international responsibility for the acts of the resistance group, just as it must bear responsibility for the acts of its regular forces. The resistance group, on the other hand, must regard itself as subordinate to a State, and must accept its overall policy and command, especially as regards respect for the laws and customs of war. The requirement of belonging to a Party to the conflict must have these consequences, or it makes no sense at all.[26]

ICRC (2009)
The concept of belonging to requires at least a de facto relationship between an organized armed group and a party to the conflict. This relationship may be officially declared, but may also be expressed through tacit agreement or conclusive behaviour that makes clear for which party the group is fighting.[27]

Zamir (2017)
The essence of the requirement of belonging should be interpreted as follows: (i) the foreign State must accept the non-state group as belonging to it and must take responsibility for the behaviour of that group - this acceptance may be express or tacit; (ii) the non-state group must accept the overall command of the foreign state. [] In other words, even if a state is held responsible according to the rules of state responsibility for the acts of the non-state group but it declines to accept this responsibility then the requirement of belonging cannot be satisfied.[28]

Diverse nationale militaire handboeken en regelgeving geciteerd door het ICRC als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten, waaronder:[29]
Canada, The Law of Armed Conflict at the Operational and Tactical Level, Office of the Judge Advocate General (1999) "Militias, volunteer corps and organized resistance movements must belong to a party to the conflict in the sense that they are acknowledged by that party as fighting on its behalf or in its support.[30]
Ivoorkust, Teaching Manual (2007) The militias, volunteer corps and organized resistance movements must belong to a Party to a conflict in the sense that they are recognized by that party as combatants on its behalf or in its support.

9

Verantwoordelijk bevel

Combattantenimmuniteit wordt volgens art. 43 lid 1 AP I uitsluitend toegekend aan leden van gewapende groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten.[31] Dit is het vereiste van een responsible command. Het zijn de bevelvoerders die het gezag over hun ondergeschikten hebben en dat gezag op een verantwoordelijke manier moeten uitoefenen. De bevelvoerders kunnen en moeten er op toezien dat alle handelingen van hun ondergeschikten plaatsvinden in overeenstemming met het oorlogsrecht. Op hun beurt leggen die bevelvoerders weer verantwoording af aan de staat waarvoor zij vechten. Deze hiërarchie wordt in het internationaal humanitair recht essentieel geacht om excessen in de oorlogsvoering te voorkomen.[32] Van een responsible command kan daarom alleen sprake zijn als de betrokken leidinggevenden bekend zijn met het oorlogsrecht.[33] De leiding van de groep of eenheid dient immers aan zijn eigen Statenpartij verantwoording af te leggen voor het gedrag van zijn ondergeschikten en dat gedrag dient in overeenstemming met het oorlogsrecht te zijn. Leden van gewapende groepen in de zin van art. 43 AP I zijn dus ondergeschikt aan zowel hun bevelvoerders als aan de staat waarvoor zij vechten.[34]

Diverse nationale militaire handboeken en regelgeving geciteerd door het ICRC als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten, waaronder:[35]

Kenia, LOAC Manual (1997)
The command of the armed forces must be responsible to the belligerent Party to which it belongs

Nederland, Militair Handboek (2005)
The armed forces of a party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are: under one command () This not only applies to the armed forces of States, but also to members of resistance and liberation armies. The command need not consist of one person, but must be responsible for subordinates behaviour towards the party to the conflict (generally the State).

Verenigd Koninkrijk, Manual of the Law of Armed Conflict (2004)
The essential feature of the requirement [of responsible command] is that the commander should accept responsibility for the acts of his subordinates and equally his responsibility to, and his duty of obedience to the orders of, the power or authority upon which he depends. Partisans or paramilitary forces acting on their own initiative do not comply with that requirement and so are not members of an armed force.

Sierra Leone, Instructor Manual (2007)
the term armed forces refers to armed forces of a state and party to the conflict which consists of all organized units and personnel under command responsible to the party to the conflict for the behaviour/conduct of its subordinates.

Tsjaad, Instructors Manual (2006)
The armed forces of a State consist of all the forces, all the armed and organized groups and units placed under a commander who is responsible for the conduct of his subordinates with regard to a belligerent.

Intern krijgstuchtelijk systeem en naleving van het oorlogsrecht

Om aangemerkt te worden als onderdeel van de strijdkrachten in een internationaal gewapend conflict moet een gewapende groep niet alleen een verantwoordelijk bevel hebben, maar ook zo ingericht zijn dat zijn bijdrage aan het oorlogsgeweld verloopt volgens de regels van het oorlogsrecht. Daartoe moet de groep beschikken over een intern krijgstuchtelijk systeem dat het oorlogsrecht handhaaft. De eisen van onderworpenheid aan een intern krijgstuchtelijk systeem dat toeziet op de naleving van het oorlogsrecht én de daadwerkelijke naleving van het oorlogsrecht worden gesteld aan de gewapende groep als geheel.[36] Artikel 44 lid 2 AP I bepaalt dat individuele schending van het oorlogsrecht niet leidt tot algeheel verlies van combattantenstatus.[37] Echter, indien een gewapende groepering systematisch oorlogsmisdrijven pleegt, betekent dit dat zij niet beschikt over een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem. De leden van zon groep kunnen daarom geen beroep doen op combattantenimmuniteit. Men kan niet enerzijds systematisch het oorlogsrecht met voeten treden maar het anderzijds wel inroepen ten eigen voordeel als men in een rechtszaal verantwoordelijk wordt gehouden voor zijn handelen.

Relevante bronnen:[38]

ICRC (1987)
Anyone who participates directly in hostilities without being subordinate to an organized movement under a Party to the conflict, and enforcing compliance with these rules, is a civilian who can be punished for the sole fact that he has taken up arms () A combatant does not lose his right to the status of prisoner of war in case of capture for breaches of the law of armed conflict which he may have committed (Article 44 -- ' Combatants and prisoners of war, ' paragraph 2). However, the organization or armed forces to which he belongs are subject to the rules of that law without restriction (Article 43 -- ' Armed forces, ' paragraph 1, second sentence). His own disqualification for the status of combatant and of prisoner of war depends on the possible disqualification of the armed forces to which he belongs. This point has never been doubted, even if individually the member of the said organization or armed force complies with the conditions which he is capable of fulfilling.[39]

In de nationale militaire handboeken en regelgeving van nagenoeg alle landen wereldwijd wordt vereist dat leden van de strijdkrachten het oorlogsrecht respecteren én dat daarop wordt toegezien met een intern krijgstuchtelijk systeem. Deze handboeken en regelgeving worden door het ICRC geciteerd als statenpraktijk voor de definitie van strijdkrachten.[40]

Voorbeelden hiervan zijn:

Burkina Faso, Disciplinary Regulations (1994)
It is prohibited to consider members of the armed forces or volunteer militias, including organized resistance movements, as regular combatants unless they are under a responsible command, wear a distinctive sign, carry arms openly and respect the laws and customs of war.

Frankrijk, Disciplinary Regulations (1975)
Soldiers in combat must not consider members of the armed forces or volunteer militias, including organized resistance movements, as combatants unless they are under a responsible command, wear a distinctive sign, carry arms openly and respect the laws and customs of war.

Israël, Manual on the Laws of War (1998)
soldiers serving in the army (regular and reserve) or in well-ordered militia forces () must () be led by a commander and be part of an organization with a chain of command. () It is incumbent on combatants to behave in compliance with the rules and customs of war.

Nederland, Militair Handboek (2005)
The armed forces of a party to a conflict consist of all organized armed forces, groups and units which are: under one command; and subject to an internal disciplinary system. This not only applies to the armed forces of States, but also to members of resistance and liberation armies. () The internal disciplinary system must ensure obedience to the rules of the humanitarian law of war.

Nigeria, Military Manual (1994)
the armed forces of a state and of a party to a conflict consist of all organised units and personnel which are under a command responsible for the behaviour of its subordinates and each state and belligerent party must determine the categories of persons and objects belonging to its armed forces Furthermore, the armed forces shall be subject to an internal disciplinary system in order to uphold and enforce the law of war.

Verenigd Koninkrijk, Manual of the Law of Armed Conflict (2004)
Any force, group, or unit which in the course of its operations systematically fails to obey the law runs the risk of being regarded as not being subject to an effective disciplinary system and therefore not being a legally recognizable armed force under international law. The members of such a force would not be entitled to combatant status

Zich onderscheiden van de burgerbevolking

Op de voorwaarde van het zich onderscheiden van de burgerbevolking[41] gaan we hier niet nader in omdat dit criterium in deze zaak niet van belang lijkt voor enige te nemen beslissing.

Ten laste gelegde feiten in overeenstemming met het internationaal humanitair recht

De immuniteit van combattanten is beperkt tot legitieme krijgshandelingen. Voor krijgshandelingen die in strijd zijn met het internationaal humanitair recht kan onverminderd worden vervolgd. Staten hebben volledige vrijheid om te kiezen onder welke noemer zij dat willen doen.

Anders dan soms wordt gedacht is het gevolg van CI niet dat het gewone strafrecht geheel buiten werking wordt gesteld.[42] Personen die verdacht worden van schendingen van het oorlogsrecht, kunnen meestal ook middels het commune strafrecht worden vervolgd en veroordeeld. Internationaal recht geeft staten de vrijheid om schendingen van het oorlogsrecht te vervolgen zoals zij willen, zo lang de strafvervolging maar recht doet aan de ernst van de misdrijven.[43] In strafvervolgingen voor oorlogsmisdrijven worden in vele landen ter wereld wel commune misdrijven ten laste gelegd.[44] Bekend is bijvoorbeeld het Amerikaanse strafproces na het bloedbad van My Lai, waarin niet oorlogsmisdrijven maar commune levensdelicten ten laste werden gelegd.[45] Een ander voorbeeld is een veroordeling voor medeplichtigheid aan moord tijdens de oorlog in Bosnië-Herzegovina in 1992 door een Duitse rechtbank. Nadat de rechtbank vaststelde dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict ten tijde van de misdrijven, werd de verdachte in die zaak veroordeeld voor (onder andere) medeplichtigheid aan moord in de zin van het Duitse wetboek van strafrecht. [46]

Dat een misdrijf in een gewapend conflict vervolgd zou kunnen worden als oorlogsmisdrijf betekent niet dat dat naar (inter)nationaal recht ook verplicht is. Combattantenimmuniteit beschermt dus niet in brede zin tegen iedere strafvervolging waarbij een commuun misdrijf ten laste wordt gelegd, maar alleen tegen een buitenlandse strafvervolging voor handelingen die in overeenstemming waren met het oorlogsrecht.[47]

Een van de voorwaarden om een geslaagd beroep te kunnen doen op CI is dus dat de ten laste gelegde feiten in overeenstemming waren met het internationaal humanitair recht.

10

Bewijslast
Aan de constatering van een vervolgingsuitsluitingsgrond worden hoge eisen gesteld omdat, in de woorden van Hof Den Haag, het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie behoort tot één van de belangrijke ankers van het (straf)rechtssysteem.[48] Dat betekent dat als niet direct eenduidig kan worden vastgesteld of aan de feitelijke voorwaarden voor combattantenimmuniteit is voldaan een beoordeling ten gronde van de relevante feiten noodzakelijk is. Daarbij is het in eerste instantie aan de verdachte (en de Staat waarvoor de verdachte deelnam aan het betreffende internationaal gewapend conflict) om duidelijkheid te verschaffen over de relevante feiten, zoals de bevelsstructuur en het bestaan van een intern krijgstuchtelijk systeem belast met de naleving van het oorlogsrecht. Zij beschikken immers over de meest relevante informatie over hun eigen organisatievorm.[49] Daarbij volgt uit de voorwaarde voor combattantenimmuniteit van behoren tot (belonging to a Party to the conflict), zoals hierboven toegelicht, dat de gezagsrelatie met een gewapende groep moet worden erkend door de verantwoordelijke staat. Ook als een feitelijke bevelsstructuur zou kunnen worden vastgesteld, is er nog geen sprake van behoren tot een partij, zolang de gezagsrelatie niet door de betrokken Staat (en door de gewapende groep zelf) wordt erkend tegenover de andere partij.

Het onderzoek naar de feiten
Nu we hebben toegelicht welke criteria voor combattantenimmuniteit het Openbaar Ministerie leest in het internationaal humanitair recht, zullen wij uitleggen hoe die criteria feitelijk zijn onderzocht. Omdat voor combattantenimmuniteit verschillende cumulatieve voorwaarden gelden, wordt in strafzaken doorgaans op een efficiënte manier onderzocht of er sprake kan zijn van combattantenimmuniteit. Als er aanwijzingen zijn dat een of meer van de voorwaarden niet is vervuld, wordt dat als eerste onderzocht. Immers, als aan een van de voorwaarden niet is voldaan, is er hoe dan ook geen sprake van combattantenimmuniteit. Het is dan niet meer noodzakelijk om de andere voorwaarden te onderzoeken. Ook hier zullen wij alleen ingaan op die criteria die (naar het Openbaar Ministerie meent) relevant zijn voor een door uw rechtbank te nemen beslissing.

Aard van het gewapend conflict

In veel andere strafzaken is een onderzoek naar combattantenimmuniteit beperkt gebleven tot een onderzoek naar de aard van het gewapend conflict waarin verdachten functioneerden. Als dat een niet-internationaal gewapend conflict bleek te zijn, was er alleen al om die reden geen sprake van combattantenimmuniteit.[50]

Die weg lijkt in dit onderzoek niet direct open te staan. In het onderzoek is geconstateerd dat er tegenstrijdige informatie bestaat over de vraag of verdachten en hun groep feitelijk onder controle van de Russische Federatie stonden, maar de sterkste aanwijzingen lijken te zijn dat dat wél het geval was. Er kan in deze zaak dus niet eenvoudig worden geconstateerd dat de aard van het gewapend conflict tussen Oekraïne en de DPR al reden is om een eventueel beroep op combattantenimmuniteit af te wijzen.

Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar het verloop van het gewapend conflict en de rol van de Russische Federatie daarin. Daar zijn getuigen over gehoord, tapgesprekken over geanalyseerd en vele andere bronnen over geraadpleegd.

De Russische overheid heeft deelname aan het gewapend conflict in Oost-Oekraïne steeds ontkend. Ook is altijd ontkend dat er een gezagsrelatie bestond richting de DPR en de LPR. Tijdens het onderzoek is echter steeds duidelijker geworden dat de Russische Federatie - in ieder geval in de voor het onderzoek relevante periode rond 17 juli 2014 - nauw betrokken was bij de gewapende strijd. Zo is bewijs verzameld uit verschillende bronnen dat de Russische Federatie militair materieel leverde aan de gewapende groepen via de door hen gecontroleerde grensposten, beveiligde communicatiemiddelen heeft verstrekt waarmee met de gewapende groepen werd gecommuniceerd en ook heeft bijgedragen aan de werving en betaling van strijders. Verder is in het onderzoek informatie gevonden dat Russische ambtenaren betrokken waren bij de organisatie en coördinatie van de gewapende groepen die strijden tegen het Oekraïense leger. Daarnaast is in het dossier informatie opgenomen over directe deelname van de Russische Federatie aan de gewapende strijd in Oost-Oekraïne, onder meer door artilleriebeschietingen uit te voeren en luchtsteun te bieden, en door het inzetten van militairen over de grens.

Als uw rechtbank het nodig vindt de aard van het gewapend conflict in Oost-Oekraïne vast te stellen, denken wij dat het dossier daarvoor voldoende basis biedt.

Er is ook onderzoek gedaan naar de andere voorwaarden voor combattantenimmuniteit. Dat heeft relevante informatie opgeleverd. Zoals gezegd is hetgeen nu volgt een tussenbalans, bedoeld om te kunnen vaststellen of het onderzoek volledig is geweest. Een definitief standpunt zal het OM pas innemen bij requisitoir.

11

Behoren tot een partij bij het conflict

Zoals beschreven dient voor combattantenimmuniteit de gewapende groep van verdachte, in dit geval de DPR, in een gezagsrelatie tot een Statenpartij in een internationaal gewapend conflict te staan. Die gezagsrelatie tussen de twee moet door hen erkend worden en kenbaar zijn voor de andere partijen aan het conflict.

In de eerste plaats is hiertoe onderzocht hoe leidinggevenden van de DPR zelf hun gewapende groep karakteriseren. Ook op dit punt is natuurlijk met bijzondere aandacht gekeken naar reacties van de verdachten. Zo zijn er interviews met leden van de DPR verzameld, waarin zij verklaren dat zij vrijwilligers zijn die niet worden aangestuurd door de Russische Federatie. Sommigen, waaronder de verdachten Girkin en Kharchenko, hebben in interviews ook aangegeven dat zij geen militairen zijn. Zo zei Girkin in 2017 in een interview met publicatie The Insider: als ik zeg dat ik als vrijwilliger ben gegaan, komt dit volledig overheen met de werkelijkheid. Girkin zei in dit interview verder: ik was door niemand aangesteld en door niemand gestuurd.

Op 14 november 2019 heeft het JIT een getuigenoproep gedaan waarin specifiek aandacht is besteed aan de vraag of leiders van de DPR onder gezag stonden van de Russische Federatie. In die getuigenoproep werden onder meer de vragen gesteld: who gave orders to Girkin and Borodai in the summer of 2014? What was the role of members of the Staff in this?.[51] Daarop heeft verdachte Girkin als volgt gereageerd op zijn VK-account:

Niet geachte Nederlandse debielen! Probeer eens voor jezelf duidelijk te maken (ik snap het het is moeilijk, maar toch probeer het) dat ik in Donetsk een eigen Staf had. Mijn eigen. Die door mij persoonlijk geleid werd. Waarmee ik de gevechten van de DNR-strijders tegen de Oekro-straftroepen leidde. En de rol van de leden van de staf was om de uitvoering van de taken te organiseren die ik aan de ondergeschikte militie-eenheden gaf die hun Vaderland en hun eigen Russische volk tegen de Oekro-nazi en hun handlangers verdedigden. ()

Girkin lijkt hier dus te ontkennen dat hij bevelen kreeg van anderen. Geheel eenduidig is het beeld niet. Een enkele keer laat met name verdachte Girkin in interviews doorschemeren dat hij zijn beslissingen in 2014 niet zelf nam, maar bevelen ontving vanuit de Russische Federatie. Toch wordt die relatie, ook door hem, doorgaans ontkend. Tot op heden is in het onderzoek noch van een van de vier verdachten, noch van enige andere DPR leider een claim gevonden een combattant te zijn die onder gezag van de Russische Federatie vocht tegen Oekraïne.

In de tweede plaats is onderzocht hoe de overheid van de Russische Federatie zich hierover heeft uitgelaten. Dat onderzoek levert als tussenstand op dat de Russische Federatie zowel in openbare uitlatingen als in een interstatelijke procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitdrukkelijk ontkent dat er in Oekraïne een internationaal gewapend conflict plaatsvond, uitdrukkelijk ontkent partij te zijn bij het gewapend conflict in Oekraïne, uitdrukkelijk ontkent dat de DPR onder gezag van de Russische Federatie staat en uitdrukkelijk ontkent dat verdachte Girkin in 2014 optrad namens de Russische Federatie. De Russische Federatie ontkent in de EHRM-procedure tegen Oekraïne met betrekking tot Oost-Oekraïne dat er sprake was van een internationaal gewapend conflict:

Many of Ukraines complaints concern fighting in an armed conflict which Ukraine is at pains to allege is an international armed conflict. That is false, because the Anti-Terrorist Operation that Ukraine has seen fit to launch against its own people in East Ukraine is a domestic affair.

In de EHRM-procedure tegen Oekraïne met betrekking tot de Krim voert de Russische Federatie aan:

Indeed, Mr Girkin, who is a Russian national, has been active in fighting in Eastern Ukraine. However, it is entirely clear from all of his reported utterances that he is not an agent of the Russian Federation, and he rails against Russia for failing to provide military support to Eastern Ukraine.

Van een voor anderen kenbare gezagsrelatie en een aanvaarding van verantwoordelijkheid door de Russische Federatie voor het handelen van de DPR, waartoe alle vier de verdachten behoorden, is dus geen sprake. Integendeel, van beide kanten wordt tot op de dag van vandaag consequent en publiekelijk ontkend dat er een (gezags)relatie bestaat.

Dat heeft niet te maken met een gebrek aan concrete aanleiding voor de Russische Federatie om duidelijkheid te geven op dit punt. De Russische autoriteiten zijn al lange tijd op de hoogte van de identiteit van de verdachten en de beschuldigingen tegen hen, niet alleen door de zojuist genoemde EHRM-procedures maar ook door de rechtshulpverzoeken in deze strafzaak. Als de Russische Federatie zou menen dat de verdachten in deze zaak zich op grond van hun relatie tot de Russische staat kunnen beroepen op combattantenimmuniteit, hadden we dat inmiddels wel gehoord. De wijze waarop de Russische autoriteiten in oktober 2019 hebben voorgesteld de strafvervolging tegen de drie Russische verdachten over te nemen, is juist een concrete aanwijzing dat de Russische autoriteiten de verdachten niet beschouwen als combattanten. Immers, in dat voorstel geven de Russische autoriteiten aan de drie Russische verdachten te beschouwen als Russische burgers (citizens) die vervolgd kunnen worden voor moord.

Intern krijgstuchtelijk systeem en naleving van het oorlogsrecht

Ook is onderzocht of de gewapende groep van de verdachten, de DPR, in en rond juli 2014 onderworpen was aan een intern krijgstuchtelijk systeem dat toezag op de naleving van het oorlogsrecht.

Dat onderzoek heeft maar zeer beperkt informatie opgeleverd die duidt op effectieve krijgstucht bij de DPR. Er wordt wel af en toe door leidinggevenden van de DPR gesproken over krijgstucht, bijvoorbeeld in interviews. Te zien is ook dat er binnen de DPR soms wel straffen worden uitgedeeld als strijders niet luisteren, maar consistente pogingen het oorlogsrecht na te leven en te handhaven zijn in het onderzoek tot op heden niet waargenomen. Bovendien waren veel van deze straffen, waaronder standrechtelijke executies en de onmenselijke behandeling van gevangenen, op zichzelf juist weer schendingen van het internationaal humanitair recht.

Wel heeft dit gedeelte van het onderzoek veel informatie opgeleverd over systematische en grootschalige schendingen van het oorlogsrecht door de DPR in 2014 en ook daarna. Het gaat daarbij om duizenden gevallen van plundering, vrijheidsberoving van burgers, martelingen, onmenselijke behandeling en executies van burgers en krijgsgevangenen, het leggen van (verboden) landmijnen, en vele andere misdrijven in strijd met het internationaal humanitair recht. Vele neutrale, internationale bronnen constateren dat de DPR in het gebied onder zijn controle in 2014 een schrikbewind voerde waar niemand veilig was. Zo schrijft de Hoge Commissaris voor de Mensenrechten van de Verenigde Naties op 15 juli 2014, twee dagen voordat MH17 werd neergeschoten, dat in Oost-Oekraïne de rule of law niet langer bestaat maar is vervangen door de rule of violence. En verder:

The armed groups fighting in the east must abide by international law but unfortunately this has not been the case. Grave human rights abuses have been committed by those armed groups. And it must be remembered that these groups have taken control of Ukrainian territory and inflicted on the populations a reign of intimidation and terror to maintain their position of control.[52]

In het onderzoek is verder in beeld gebracht hoe meerdere leidinggevenden van de DPR openlijk hebben toegegeven persoonlijk betrokken te zijn geweest bij standrechtelijke executies en andere moorden. Het onderzoek heeft veel informatie opgeleverd dat de DPR structureel op deze wijze omging met gevangenen: mishandeling, vernedering, marteling en ook het blootstellen van gevangenen aan de lokale bevolking of de pers gebeurden, in strijd met het oorlogsrecht, blijkbaar met grote regelmaat. In tapgesprekken spreken DPR strijders routinematig over het opsluiten van personen in de basement.[6] In vele rapporten van internationale organisaties en NGOs wordt verslag gedaan van hetgeen met gevangenen in die kelders van de DPR gebeurde: executies, marteling en onmenselijke behandeling op grote schaal. Psychologische en fysieke marteling van vele honderden burgers en Oekraïense militairen, onder andere met messen, ijzeren staven en elektrische schokken.

Naast de strafbare onmenselijke behandeling van gevangenen is in het onderzoek informatie verzameld over nog vele andere schendingen van het oorlogsrecht door de DPR. De schendingen van het oorlogsrecht door de DPR worden in gezaghebbende bronnen omschreven als grootschalig en systematisch.[53] In sommige bronnen wordt zelfs gesproken van misdrijven tegen de menselijkheid door de DPR.

Op basis van het onderzoek tot op heden is de voorlopige conclusie van het OM dat het oorlogsrecht in en rond juli 2014 zo grootschalig en systematisch werd geschonden door de DPR dat van een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem binnen de DPR geen sprake was. De persoonlijke betrokkenheid bij vele oorlogsmisdrijven van de hoogste commandanten van de DPR en het uitblijven van enige daadwerkelijke correctie van daders in de DPR bevestigen dat.

Tussenbalans combattantenimmuniteit
Het onderzoek zoals tot op heden verricht, levert volgens het OM de volgende tussenbalans op:

Voor een geslaagd beroep op combattantenimmuniteit moet in ieder geval kunnen worden vastgesteld:

Het bestaan van een internationaal gewapend conflict;
Dat de groep of eenheid van de verdachte kenbaar behoorde tot de strijdkrachten van een Statenpartij bij het gewapend conflict;
Dat de groep of eenheid van de verdachte onder een bevel stond dat tegenover een Statenpartij bij het gewapend conflict verantwoordelijk was voor het gedrag van zijn ondergeschikten; en
Een intern krijgstuchtelijk systeem dat de naleving van het oorlogsrecht diende te verzekeren.
Tot op heden heeft het onderzoek het volgende uitgewezen:

Geen van de verdachten claimt combattantenimmuniteit of erkent (via de DPR) onder controle of gezag van de Russische Federatie te staan.
Een gezagsrelatie tussen de DPR en de Russische Federatie wordt door zowel de DPR als door de Russische Federatie expliciet en structureel ontkend.
In juli 2014 was van een intern krijgstuchtelijk systeem dat toezag op de naleving van het oorlogsrecht binnen de DPR geen sprake. De (leiding van de) DPR schond juist systematisch en grootschalig het oorlogsrecht.
Op basis van deze onderzoeksbevindingen is het OM tot de voorlopige conclusie gekomen dat er tenminste twee afzonderlijke redenen zijn waarom de verdachten geen aanspraak kunnen maken op combattantenimmuniteit:

Het ontbreken van een voor anderen kenbare gezagsrelatie tussen de DPR en de Russische Federatie.
Het ontbreken van een functionerend intern krijgstuchtelijk systeem in de DPR.
Daarom zag en ziet het OM geen beletsel om deze verdachten te vervolgen.

Uiteraard is het wenselijk dat het standpunt van de verdachten over dit onderwerp in het dossier zo duidelijk mogelijk tot uitdrukking komt. Wij hebben daartoe in de eerste plaats geprobeerd zo veel mogelijk relevante uitlatingen van de verdachten, bijvoorbeeld in interviews, te verzamelen en aan het dossier toe te voegen. Daarnaast hebben wij relevante informatie gevraagd aan de Russische Federatie, bijvoorbeeld of de verdachte Dubinskiy in juli 2014 werkzaam was voor de Russische overheid. Die vraag heeft de Russische Federatie niet beantwoord. Ook hebben wij de Russische Federatie gevraagd om de daar verblijvende verdachten te horen over de onderwerpen die van belang zijn voor de beoordeling van eventuele combattantenimmuniteit. Dat heeft geen inhoudelijke antwoorden opgeleverd. Zoals gezegd, heeft eerst de plaatsvervangend procureur-generaal van de Russische Federatie verklaard dat hij geen reden ziet om Russische burgers te horen. Later hebben de in Rusland aanwezig verdachten of verstek laten gaan op de uitnodiging om gehoord te worden of geweigerd vragen te beantwoorden.

Wij hebben kennis genomen van het standpunt van de verdediging dat zij pas later wil ingaan op eventuele combattantenimmuniteit en daarvoor mogelijk nog onderzoekswensen wil formuleren. Wij kunnen dat standpunt niet begrijpen. De eerste en belangrijkste vraag die door Pulatov beantwoord moet worden voor een eventueel beroep op combattantenimmuniteit is of hij in juli 2014 behoorde tot de Russische strijdkrachten. Als Pulatov het strafdossier moet lezen en ook nog nader onderzoek moet laten uitvoeren om er achter te komen dat hij in juli 2014 behoorde tot de Russische strijdkrachten wordt hij de eerste mens ter wereld die er pas jaren later achter komt dat hij eigenlijk in het leger heeft gezeten. Als Pulatov niet zelf weet en kan onderbouwen dat hij destijds tot de Russische strijdkrachten behoorde kunnen we veilig aannemen dat dat niet het geval was. Pulatov had hierover dus al in maart jl. duidelijkheid kunnen geven en in dit zittingsblok al helemaal.

In dagelijkser spraakgebruik uitgedrukt concluderen wij als volgt over de vraag of deze verdachten wel vervolgd kunnen worden voor gedrag dat is begaan in een gewapend conflict:

In deze zaak concludeert het OM op basis van het onderzoek tot nu toe dat de verdachten geen leden van de strijdkrachten van een staat waren. Hun gewapende groep vocht niet onder de erkende verantwoordelijkheid van een staat en toonde geen respect voor het oorlogsrecht. Hun groep gebruikte op grote schaal wetteloos geweld dat door het oorlogsrecht verboden wordt. Alleen al daarom komen zij volgens het OM niet in aanmerking voor immuniteit en kunnen zij terecht staan op basis van het gewone Nederlandse strafrecht. Volgens de Nederlandse strafwet mag je geen vliegtuigen neerschieten en personen doden. Of het nu om burgers of militairen gaat. In beide gevallen is sprake van de misdrijven moord en het neerhalen van een vliegtuig met de dood tot gevolg.

Het OM meent dat het dossier in zijn huidige vorm voldoende informatie bevat om een oordeel te kunnen vellen over de vraag of in deze zaak sprake is van mogelijke combattantenimmuniteit. Die vraag kan, zo denken wij, beantwoord worden zonder dat de aard van het gewapend conflict waarin verdachten vochten hoeft te worden vastgesteld. Immers, als duidelijk is dat de verdachten hoe dan ook niet voldoen aan de voorwaarden voor combattantenstatus is het niet zinvol de aard van het gewapend conflict vast te stellen in dit proces. Maar als uw rechtbank meent dat het wel nodig is de aard van het gewapend conflict vast te stellen, denken wij dat het dossier ook daarvoor voldoende informatie bevat.

12

Overige vormen van immuniteit
Het Openbaar Ministerie heeft zich in het onderzoek nog afgevraagd of er naast combattantenimmuniteit mogelijk nog andere vervolgingsbeletselen kunnen zijn. Volledigheidshalve leggen wij ook uit waarom dat niet heeft geleid tot ander feitenonderzoek dan hetgeen zojuist al is toegelicht.

Het internationaal recht kent naast combattantenimmuniteit nog andere vormen van immuniteit voor overheidsfunctionarissen. Ook diplomaten en de hoogste gezagsdragers van staten hebben bijvoorbeeld immuniteit. Daarnaast kunnen staten zich in sommige gevallen beroepen op hun eigen immuniteit om processen tegen hun functionarissen tegen te houden als staten vinden dat met zulke processen eigenlijk de staat zelf ter verantwoording wordt geroepen. Dit wordt wel functionele immuniteit of afgeleide staatsimmuniteit genoemd. Staten mogen elkaar immers niet berechten, zoals gewone burgers elkaar ook niet mogen berechten. Als staten elkaar ter verantwoording willen roepen, moeten zij dat doen voor internationale gerechtshoven; niet in hun eigen nationale rechtbanken.

Voor een goede beoordeling van de mogelijke toepasselijkheid van functionele immuniteit is in de eerste plaats van belang dat dit een vorm van staatsimmuniteit is die wordt ingeroepen door een staat in een procedure in een ander land tegen een van zijn functionarissen.[54] Het is dus niet een immuniteit van de betreffende functionaris zelf. Uit deze aard van functionele immuniteit volgen procedurele eisen waaraan voldaan moet worden voor in een strafproces functionele immuniteit kan worden toegekend. Die eisen zijn door het IGH als volgt geformuleerd in de zaak Djibouti tegen Frankrijk:

The State which seeks to claim immunity for one of its State organs is expected to notify the authorities of the other State concerned. This would allow the court of the forum State to ensure that it does not fail to respect any entitlement to immunity and might thereby engage the responsibility of that State. Further, the State notifying a foreign court that judicial process should not proceed, for reasons of immunity, against its State organs, is assuming responsibility for any internationally wrongful act in issue committed by such organs.[55]

Dat betekent concreet in deze zaak dat een discussie over de mogelijkheid van functionele immuniteit pas relevant wordt als de Russische Federatie schriftelijk mededeelt dat de verdachten in juli 2014 optraden voor de Russische staat, dat de Russische Federatie een beroep wenst te doen op afgeleide staatsimmuniteit in dit proces en daarmee zelf de verantwoordelijkheid neemt voor hetgeen er is gebeurd op 17 juli 2014. Zoals wij al hebben verteld is tot op heden het tegendeel het geval.

In de tweede plaats is van belang dat mogelijke immuniteit voor oorlogsgeweld materieel bezien beoordeeld moet worden volgens de regels van het internationaal humanitair recht.[56] Wij hebben uitgelegd welke strikte voorwaarden in dat deel van het internationaal recht in de loop der tijd zijn ontwikkeld. Een studie van het Rode Kruis heeft uitvoerig in beeld gebracht hoe die voorwaarden in verdragen zijn vastgelegd en in de praktijk van vrijwel alle landen ter wereld worden gehanteerd.[57] Dat alles is onverenigbaar met een situatie waarin een staat zich ook voor andere voormalige overheidsfunctionarissen dan combattanten zou kunnen beroepen op functionele immuniteit voor oorlogsgeweld.[58] Als dat zo zou zijn, zou het immers geen zin hebben voorwaarden te formuleren waaraan combattanten moeten voldoen om zich te kunnen beroepen op combattantenimmuniteit.

Het Openbaar Ministerie meent dat reeds op grond van deze twee punten duidelijk is dat in dit strafproces geen sprake kan zijn van functionele immuniteit van de verdachten. Wij kiezen er daarom voor onze toelichting op dit onderwerp kort te houden. Het internationaal recht betreffende immuniteiten is ingewikkeld. Zo is het van belang onderscheid maken tussen persoonlijke en functionele immuniteiten en tussen verschillende categorieën overheidsfunctionarissen waarvoor verschillende regels gelden. Zo nodig kunnen wij uitgebreider op dit onderwerp ingaan. Indien uw rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, meent dat er op dit moment gronden zijn om te denken dat verdachten mogelijk wel aanspraak kunnen maken op immuniteit, worden wij graag in staat gesteld ons daar nader over uit te laten voor uw rechtbank hierover een beslissing neemt.

13

Conclusie
Er zijn, kort en goed, aanzienlijke inspanningen verricht om zo veel mogelijk relevante informatie over de rollen van de verdachten te verkrijgen en aan het dossier toe te voegen. Er is onderzocht of de verdachten zich kunnen beroepen op enige vorm van immuniteit, in het bijzonder combattantenimmuniteit, maar daarvoor heeft het onderzoek geen aanknopingspunten opgeleverd. Het Openbaar Ministerie meent dat ook voor wat betreft de rollen van de individuele verdachten het dossier voldoende is gevuld om de zaak inhoudelijk te behandelen.

Voetnoten
[1] De Russische Federatie, Oekraïne en Nederland zijn partij bij het AP I. Art. 43 AP I luidt:

1. De strijdkrachten van een partij bij een conflict bestaand uit alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die partij verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die partij wordt vertegenwoordigd door een niet door een tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern tuchtrechtelijk systeem, dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht, toepasselijk in geval van gewapende conflicten, dient te verzekeren.

2. De leden van de strijdkrachten van een partij bij een conflict, die niet zijn medisch personeel of geestelijke verzorgers op wie artikel 33 van het Derde Verdrag betrekking heeft, zijn combattanten en hebben derhalve het recht om rechtstreeks aan de vijandelijkheden deel te nemen.

3. Wanneer een partij bij het conflict een paramilitaire organisatie, of een gewapende dienst belast met politietaken, in zijn strijdkrachten opneemt, moet zij de andere partijen bij het conflict daarvan in kennis stellen.

[2] Een uitzondering hierop geldt voor de levée en masse, maar dat is in deze zaak niet relevant. Zie art. 4 (A) 6 Verdrag van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen (GC III).

[3] Concl. A-G, HR 26 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:662, 366-367 en Concl. A-G, HR 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:968, 155-157.

[4] Zie ook HR 11 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD7495, NJ 1991/250.

[5] Zie art. 283 lid 6 Sv.

[6] Zie bijv. gemeenschappelijk art. 3 en art. 70 Verdrag van Genève Betreffende de Bescherming van Burgers in Oorlogstijd (GC IV) en artt. 34 en 75 AP I.

[7] Zie art. 4 GC IV en Jean Pictet (ed.), Convention (IV) Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War. Geneva, 12 August 1949 1958, ICRC, p. 46-47 (The Convention thus remains faithful to a recognized principle of international law: it does not interfere in a States relations with its own nationals. The only exception to this rule is the second paragraph of Article 70, which refers to nationals of the Occupying Power who sought refuge in the territory of the occupied State before the outbreak of hostilities.). Zie ook artt. 51 en 53 GC III.

[8] Zie bijv. Judicial Committee of the Privy Council (U.K.) 4 december 1967, Public Prosecutor v. Koi et al. (AC 829) en art. 4 Wet Oorlogsstrafrecht (De Nederlander, die vrijwillig in krijgsdienst treedt bij een buitenlandse mogendheid, wetende, dat deze met Nederland in oorlog is, wordt gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie.).

[9] Zie concl. A-G, HR 4 april 2017, ECLI:NL:PHR:2016:974, 162-165 en de daar genoemde bronnen.

[10]Zie bijv. ICRC, How Does Law Protect in War?, te raadplegen op casebook.icrc.org/law/combatants-and-pows (It is often considered that customary law allows a detaining power to deny its own nationals prisoner-of-war status, even if they fall into its hands as members of enemy armed forces. In any event, such persons may be punished under domestic law for their mere participation in hostilities against their own country.); Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law 2017, 4.3.3.4.

[11]Zie ook ICRC, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949 1987, p. 514 (Anyone who participates directly in hostilities without being subordinate to an organized movement under a Party to the conflict, and enforcing compliance with these rules, is a civilian who can be punished for the sole fact that he has taken up arms). Zie in soortgelijke bewoordingen Kamerstukken II 1983/84, 18277 (R1247), nr. 3, p. 19.

[12] Zie artt. 43 en 44 AP I.

[13] Zie ICRC 1987, p. 509 e.v.

[14] Zie Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafrecht 2018 (12e druk), art. 50 Sr, aantekening 6; HR 19 december 2006, NJ 2007/411; HR 22 mei 2001, NJ 2001/698.

[15] Zie Beaujean in Attinger e.a., Handboek Strafzaken, 31.2.2.

[16] Zie bijv. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:576, r.o. 4.4.

[17] De uitzondering op deze regel is een gewapend conflict tussen een staat en een bevrijdingsbeweging als bedoeld in art. 1 lid 4 AP I die een verklaring heeft afgelegd als bedoeld in art. 96 lid 3 AP 1. Dit geval doet zich in deze zaak niet voor en blijft daarom verder onbesproken.

[18] ICTY Appeals Chamber 15 juli 1999, Tadic, Judgement, 94.

[19] ICTY Appeals Chamber 15 juli 1999, Tadic, Judgement, 145.

[20] Ook burgers kunnen deelnemen aan vijandelijkheden in een internationaal gewapend conflict (direct participation in hostilities). Zie bijv. ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule6.

[21] Zie ook HR 5 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3440, r.o. 4.5 (Voor het door het verweer ingeroepen rechtsgevolg moet immers aan meer voorwaarden zijn voldaan dan dat er sprake is geweest van een internationaal gewapend conflict, te weten dat de betrokkene behoorde tot "the armed forces of a Party to a conflict", terwijl er verder strikte voorwaarden gelden voor "a Party to a conflict", niet zijnde een Staat, wil het internationaal humanitair recht voor de leden van de gewapende strijdkrachten van een zodanige partij gelden.)

[22] ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities 2009, te raadplegen op casebook.icrc.org/case-study/icrc-interpretive-guidance-notion-direct-participation-hostilities.

[23] Zie o.a. art. 91 AP I en het commentaar bij dat artikel in ICRC 1987.

[24] Zie ICRC 1987, commentaar bij art. 43 AP 1 (If a resistance movement cannot be considered as a Party to the conflict within the meaning of the Protocol, it must belong to a Party to the conflict, within the meaning of Article 4A(2) of the Third Convention.) en Henckaerts e.a., Customary International Humanitarian Law, Volume I: Rules 2005, p. 15-16 (The definition contained in Additional Protocol I does not distinguish between the regular armed forces and other armed groups or units, but defines all armed forces, groups and units which are under a command responsible to a party for the conduct of its subordinates as armed forces of that party. Both definitions express the same idea, namely that all persons who fight in the name of a party to a conflict who belong to a party in the words of Article 4 of the Third Geneva Convention are combatants.) en ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities 2009, p.23 (In order for organized armed groups to qualify as armed forces under IHL, they must belong to a party to the conflict. While this requirement is made textually explicit only for irregular militias and volunteer corps, including organized resistance movements, it is implied wherever the treaties refer to the armed forces of a party to the conflict.)

[25] Zie ICRC, Commentary on Geneva Convention III Relative to the Treatment of Prisoners of War 1960, bij art. 4.

[26] Meron, Some Legal Aspects of Arab Terrorists Claims to Privileged Combatancy, in: 40 Nordisk Tidsskrift Intl Ret 1970, p. 55.

[27] ICRC, Interpretive Guidance on the Notion of Direct Participation in Hostilities Under International Humanitarian Law, 2009, p. 23.

[28] Zamir, Classification of Conflicts in International Humanitarian Law, 2017, p. 140-141.

[29] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[30] P. 3-2, 10-12.

[31] Zie ICRC 1987, p. 512, this clause expresses in full the generally accepted interpretation of the word "responsible" in Article 1 of the Hague Regulations: responsible to the authority or State on whose behalf the fighting is conducted.

[32] United States Military Commission, 7 December 1945, U.S. v Yamashita, Judgment (It is evident that the conduct of military operations by troops whose excesses are unrestrained by the orders or efforts of their commander would almost certainly result in violations which it is the purpose of the law of war to prevent.)

[33] Zie ICRC 1987, p. 509, alinea 1672 (A "responsible" command cannot be conceived of without the persons who make up the command structure being familiar with the law applicable in armed conflict.).

[34] Id., (All armed forces, groups and units are necessarily structured and have a hierarchy, as they are subordinate to a command which is responsible to one of the Parties to the conflict for their operations. In other words, all of them are subordinate to a command and to a Party to the conflict, without exception, for it is not permissible for any group to wage a private war.).

[35] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[36] ICRC 1987, p. 509, alinea 1675.

[37] Uiteraard kan wel strafrechtelijk vervolgd worden voor de betreffende schending van het oorlogsrecht.

[38] Zie ook https://ihl-databases.icrc.org/customar … _rul_rule3 en https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[39] ICRC 1987, p. 513-514 (par. 1675), 551.

[40] Beschikbaar op https://ihl-databases.icrc.org/customar … rul_rule4.

[41] Zie o.a. art. 44 lid 3 AP I; art. 4(A) lid 2 sub c GC III.

[42] Rechtbank Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 717 (Gedurende gewapende conflicten zijn aldus verschillende rechtsregimes van toepassing, waaronder het internationaal humanitair recht en het nationale recht van een staat.); Vgl. HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574, m.nt. E. van Sliedregt, r.o. 3.3.

[43] ICTY, Trial Chamber 15 maart 2006, Hadzihasanovic (IT-01-47-T), 260.

[44] Zie bijvoorbeeld Ferdinandusse, The Prosecution of Grave Breaches in National Courts, in: 7 J. Int'l Crim. Just. 723 2009, 729-734.

[45] 46 C.M.R. 1131, 1138, U.S. v. Calley 1973 ([A]ppellant was convicted by general court-martial of three specifications of premeditated murder and one of assault with intent to commit murder in violation of Articles 118 and 134, Uniform Code of Military Justice, 10 USC xx 918 and 934, respectively. Although all charges could have been laid as war crimes, they were prosecuted under the UCMJ).

[46] Bayerisches Oberstes Landesgericht 23 mei 1997, 3 St 20/96, p. 88, 108, 116.

[47] HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574, NJ 2018/106, r.o. 3.3 (immuniteit ter zake van vervolging en bestraffing ter zake van gedragingen die niet in strijd zijn met de wetten en gebruiken van de oorlog) en conclusie bij dezelfde uitspraak (ECLI:NL:PHR:2016:967, pt. 128)

[48] Zie Hof Den Haag 22 december 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:3769, r.o. 18. Zie ook Parket bij de Hoge Raad 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:975, 157.

[49] Zie Watkin, Warriors Without Rights? Combatants, Unprivileged Belligerents, and the Struggle Over Legitimacy 2005, p. 25-26 (if a group or individual fails to demonstrate an appropriate link to a Party to a conflict then they are excluded from being combatants).

[50] Zie o.a. Concl. A-G 11 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:967, 73 (Bij deze stand van zaken kom ik tot de conclusie dat er geen regel van internationaal (gewoonte)recht kan worden aangewezen waaruit zou volgen dat leden van een gewapende groep of de gewapende groep zelf die deelnemen aan vijandelijkheden in het kader van een niet-internationaal gewapend conflict () enige vorm van immuniteit genieten.), conclusie gevolgd in HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:574; Rechtbank Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365, r.o. 7.28 (Daarbij volgt thans uit de Geneefse Conventies en vaste rechtspraak dat leden van georganiseerde gewapende groepen in een niet-internationaal gewapend conflict niet gerechtigd zijn om geweld te gebruiken. () Zij kunnen daarom worden vervolgd en berecht voor hun deelname aan de vijandelijkheden), bekrachtigd door Gerechtshof Den Haag 25 mei 2018 ECLI:NL:GHDHA:2018:1248 & ECLI:NL:GHDHA:2018:1249; Court of Appeal of England and Wales 22 februari 2012, R v. Mohammed Gul, EWCA Crim 280; United States Court of Appeals for the Fourth Circuit 18 april 2018, US v Hamidullin, No. 15-4788, 12-13.

[51] politie.nl/themas/flight-mh17/witness-appeal-crash-mh17.html.

[52] Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights 15 juli 2014, Report on the human rights situation in Ukraine, p. 3, 7; Standpunt Openbaar Ministerie 10 maart 2020 p. 12.

[53] ICC 2019, Report on Preliminary Examination Activities, 278-279.

[54] IGH 4 juni 2008, Case concerning certain questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti tegen Frankrijk), r.o. 188

[55] IGH 4 juni 2008, Case concerning certain questions of mutual assistance in criminal matters (Djibouti tegen Frankrijk), r.o. 196.

[56] Daarnaast kunnen de hoogste gezagsdragers van staten een beroep doen op aanvullende regels over hun immuniteiten, maar die zijn in dit proces evident niet van toepassing.

[57] Zie Henckaerts e.a. 2005, Customary International Humanitarian Law en de daarbij behorende website ihl-databases.icrc.org/customary-ihl/eng, hierboven al meermalen geciteerd.

[58] Voor de hoogste gezagsdragers van staten gelden aparte immuniteiten die hier niet van toepassing zijn.

14

Conclusie toelichting op het onderzoek

We komen aan het einde van onze toelichting op het onderzoek. We hebben toegelicht in welke omstandigheden MH17 is neergestort in Oost-Oekraïne, en hoe die omstandigheden van invloed waren op de mogelijkheden van onderzoek ter plaatse. We hebben beschreven hoe onderzoek is gedaan naar verschillende soorten bewijsbronnen:

forensische sporen;
telecommunicatie;
getuigen;
fotos en videos;
digitale bronnen;
radargegevens;
satellietgegevens.
We hebben uitgelegd hoe onderzoek is gedaan naar verschillende scenarios die het neerstorten van MH17 zouden kunnen verklaren:

een explosie van binnenuit;
een aanval door een gevechtsvliegtuig;
het gebruik van een ander raketsysteem dan een Buk;
het gebruik van een Buk-raket.
We hebben verteld hoe binnen dat laatste scenario verschillende plaatsen zijn onderzocht als mogelijke afvuurlocatie, en hoe onderzoek is gedaan naar Buk-systemen van zowel de Oekraïense als de Russische krijgsmacht.

Als laatste hebben we uitgelegd hoe verdiepend onderzoek is gedaan naar de werking van het Buk-systeem en naar de individuele rollen van de verdachten, inclusief de vraag of zij aanspraak kunnen maken op immuniteit van strafvervolging.

Daarmee komen wij tot de vraag of het dossier compleet is. Wij hebben tijdens onze toelichting al voor verschillende onderdelen van het onderzoek uitgelegd waarom wij die als voltooid beschouwen. De overkoepelende vraag naar de volledigheid van het dossier moet beantwoord worden op basis van de inhoud van de tenlasteleggingen die door uw rechtbank onderzocht moeten worden.

Daarom zullen wij eerst stilstaan bij het bereik van de tenlastelegging. Vervolgens zullen wij antwoord geven op de overkoepelende vraag naar de volledigheid van het onderzoek en het nader onderzoek dat het Openbaar Ministerie nog aangewezen vindt. Hierna zal het Openbaar Ministerie zijn standpunt formuleren ten aanzien van de status van processen-verbaal van de rechter-commissaris met betrekking tot getuige V11, die zich in het dossier bevinden, en ingaan op de aandachtspunten die uw rechtbank op 8 juni jl. heeft voorgelegd. Tot slot zullen wij stilstaan bij het verder verloop van dit zittingsblok en het strafproces.

15

Bereik van de tenlastelegging
Wij beginnen met het bereik van de tenlastelegging. De vraag is immers niet of het dossier alle mogelijke informatie bevat over iedere mogelijke betrokkene bij het neerschieten van vlucht MH17, maar alleen of het dossier volledig genoeg is om te oordelen over het verwijt dat het Openbaar Ministerie deze vier verdachten maakt. Daarom is het goed om nog eens stil te staan bij het bereik van die tenlasteleggingen en de wijze waarop die het bereik van het onderzoek in dit proces bepalen. Wij zullen hierbij meer woorden gebruiken dan uw rechtbank nodig heeft, omdat wij denken dat een wat ruimere uitleg op dit punt de begrijpelijkheid van dit proces voor het bredere publiek ten goede komt.

De tenlasteleggingen zijn in de vier zaken hetzelfde. Zoals wij in ons openingswoord hebben gezegd, verwijt het Openbaar Ministerie de verdachten Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko dat zij samen een sturende, organiserende en ondersteunende rol hebben gespeeld bij de inzet van de Buk-TELAR die MH17 neerschoot. Girkin en Dubinskiy stonden aan de top van de gewapende groep DPR. Pulatov en Kharchenko waren hun directe ondergeschikten. Volgens de tenlastelegging hebben zij samen de Buk-TELAR aangevraagd en overgenomen uit de Russische Federatie en ingezet voor hun gewapende strijd, met het doel om een vliegtuig neer te schieten. Zij hebben de TELAR als instrument gebruikt om hun gezamenlijke doel in de gewapende strijd te bereiken.

Op 10 maart jl. hebben wij al kort benoemd waarop wij dit baseren. Uit afgeluisterde gesprekken blijkt hoe hard zij een Buk nodig hadden voor hun strijd, zij stuurden anderen aan bij de aanvoer, zij dirigeerden de Buk-TELAR naar de afvuurlocatie, zij voerden na de crash gesprekken over de vraag of hun Buk zijn werk had gedaan, zij bespraken opgetogen dat er een vliegtuig was neergeschoten en zij organiseerden ook weer de afvoer van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie.

In de tenlastelegging staat niet dat de verdachten zelf op de knop hebben gedrukt, een doelwit hebben aangewezen of de bemanning van de TELAR opdracht hebben gegeven om te vuren. Zij worden niet vervolgd als de feitelijke uitvoerders van het afvuurproces. Er is daarom ook geen bewijs nodig over de precieze gang van zaken tijdens het afvuurproces om te kunnen oordelen over het verwijt tegen deze vier verdachten.

In het strafrecht worden regelmatig verdachten berecht en ook veroordeeld voor levensdelicten, zonder dat de wijze van uitvoering van het misdrijf is komen vast te staan.[1] Hoe een wapen precies is gebruikt, doet zeker bij planmatige misdrijven voor de beoordeling van de tenlastelegging niet ter zake. Zolang maar kan worden vastgesteld dát opzettelijk de dood is veroorzaakt en dát de verdachte daarbij een strafbare rol heeft gespeeld. In dit strafproces is het gebruikte wapen groter dan in veel andere strafzaken en ook het aantal slachtoffers is groter, maar de vragen voor een bewezenverklaring zijn hetzelfde. Hadden de verdachten opzet op het misdrijf in de tenlastelegging, is het misdrijf gevolgd en hebben de verdachten daar een strafbare bijdrage aan geleverd? Zo ja, dan kunnen de ten laste gelegde feiten bewezen worden, ongeacht de wijze waarop dat misdrijf nu precies is uitgevoerd. Voldoende is dat bewijs bestaat voor het opzet van de verdachten en de bijdrage die zij aan het misdrijf hebben geleverd.

Het onderzoek heeft tot op heden geen uitsluitsel kunnen geven over de concrete aanleiding om MH17 neer te schieten. Het onderzoek naar de algemene werking van een Buk-TELAR heeft wel informatie opgeleverd over de noodzakelijke stappen van het afvuurproces en de (mogelijk) beschikbare instrumenten om een doelwit te identificeren, maar daarmee weten we nog niet hoe de bemanning feitelijk te werk is gegaan.

Voor het bewijs van de feiten die aan deze vier verdachten ten laste worden gelegd hoeft de concrete aanleiding voor het vuren en de precieze gang van zaken bij het afvuren van de raket niet vastgesteld te worden. Daarom was er ook geen reden om het lopende onderzoek naar de bemanning van de TELAR en de verantwoordelijken in de bevelslijn in de Russische Federatie af te wachten. Wat het OM betreft, is het onderzoek naar de toedracht van het neerschieten van vlucht MH17 - en de rol van verdachten daarbij - voldoende geweest om uw rechtbank in deze vier strafzaken, op basis van deze tenlasteleggingen, beslissingen te laten nemen.

16

Vergissingsscenario
Dat de raket die MH17 trof mogelijk bedoeld was voor een militair vliegtuig maakt dit niet anders.

Geen van de feiten op de tenlastelegging vereist opzet op het burgerkarakter van het vliegtuig of de inzittenden. De ten laste gelegde misdrijven verbieden het neerhalen van enig luchtvaartuig (artikel 168 Sr) en het doden van een ander (artikel 287 en 289 Sr), ongeacht de civiele of militaire status van dat luchtvaartuig of die ander. Een vergissing in doel maakt geen verschil voor het bewijs dat zulke misdrijven zijn gepleegd.

Er is dus geen bewijs nodig dat de verdachten de bedoeling hadden dat er met hun TELAR een burgervliegtuig zou worden neergeschoten. Zoals wij al eerder hebben aangegeven, bevat het dossier verschillende aanwijzingen dat zij juist de bedoeling hadden om een militair vliegtuig van de Oekraïense luchtmacht neer te laten schieten. Dat kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit tapgesprekken die de verdachten na het neerschieten van MH17 hebben gevoerd.

Bij het opstellen van de tenlastelegging hebben wij uitdrukkelijk rekening gehouden met dit vergissingscenario. Wie erop uit is om een militair vliegtuig neer te schieten en vervolgens bij vergissing een burgerdoel treft, maakt zich schuldig aan het doen verongelukken van dat vliegtuig (artikel 168 Sr) en de moord op de inzittenden (artikel 289 Sr). Wij hebben kennis genomen van academisch commentaar waarin wordt gesuggereerd dat art. 168 Sr opzet op het doden van burgers zou vereisen.[2] Die suggestie is onjuist. Art. 168 Sr vereist niet eens enig opzet op de dood van inzittenden, laat staan specifiek op de dood van een bepaalde categorie inzittenden. In art. 168 Sr is het opzettelijk doen verongelukken van enig luchtvaartuig strafbaar gesteld, zonder dat onderscheid wordt gemaakt naar de aard van dat luchtvaartuig. De dood van de inzittenden is hierbij aangemerkt als een strafverzwarend gevolg, niet als een constitutief bestanddeel van het misdrijf. Dat heeft de wetgever zo gedaan voor alle gevaarzettingsdelicten in titel VII van Boek 2, waar art. 168 Sr is opgenomen.[3] Daarom hoeft alleen bewezen te worden dat de verdachten opzet hadden op het doen verongelukken van een vliegtuig, en niet op het doden van de inzittenden.[4]

De misdrijven moord en doodslag vereisen natuurlijk wel opzet op de dood van een ander, maar niet op een bepaalde categorie of een specifiek aantal slachtoffers. Daarom worden in Nederland en vele andere landen mensen voor moord veroordeeld als zij bij vergissing toevallige voorbijgangers doodschieten, in plaats van hun beoogde slachtoffer. Het opzet bij levensdelicten en ook de voorbedachte raad bij moord is gericht op het doden van een ander, niet op de identiteit van de slachtoffers. Daarom is het ook mogelijk veroordeeld te worden voor de moord op een willekeurig slachtoffer.[5]

Of er wel of niet sprake is geweest van een vergissing bij het neerschieten van MH17 maakt dus voor de bewijsvraag in dit proces niet uit.

Bij onze toelichting op het onderzoek naar eventuele combattantenimmuniteit hebben wij al uitgelegd dat er geen aanwijzingen zijn dat de verdachten aangemerkt kunnen worden als leden van de strijdkrachten. Ook hebben wij toegelicht dat combattantenimmuniteit een strikt persoonlijke vervolgingsuitsluitingsgrond is. Omdat de verdachten klaarblijkelijk geen combattanten waren en zij dus geen enkel vliegtuig mochten neerschieten - burger- of militair - is ook voor de immuniteitsvraag niet relevant wat het beoogde doel was.

Of de verdachten het neerschieten van een militair vliegtuig of een burgervliegtuig tot doel hadden kan wel relevant zijn voor de strafmaat. Maar daarbij is toch vooral de vraag wat de verdachten zelf wisten, wilden en deden. De vraag wat andere betrokkenen deden tijdens het afvuurproces is hiervoor niet van belang. Het beschikbare bewijs over hetgeen de vier verdachten wisten, wilden en deden is in het dossier gevoegd. Als de verdachten dat willen aanvullen, hebben zij daarvoor nu nog de gelegenheid. Zij zijn bij uitstek degenen die over die informatie beschikken.

Natuurlijk is het - breder bekeken dan alleen dit proces tegen deze vier verdachten wenselijk dat meer duidelijkheid komt over hetgeen er voor en tijdens het neerschieten van MH17 is gebeurd. Dat is belangrijk voor de nabestaanden en ook om lessen te kunnen trekken voor de toekomst. Het onderzoek van het JIT gaat mede daarom ook nog door. Dit proces gaat echter alleen over de tenlasteleggingen tegen deze vier verdachten. Waarheidsvinding is van groot belang in deze zaak, maar de kaders voor die waarheidsvinding hier ter zitting worden bepaald door de tenlasteleggingen. Vragen die daar buiten vallen, worden buiten dit proces onderzocht.

17

Andere betrokkenen
Uit het dossier blijkt dat ook anderen dan de vier verdachten in dit proces een rol hebben gespeeld bij het neerschieten van MH17. In de eerste plaats natuurlijk de bemanning van de TELAR, maar aannemelijkerwijs ook verantwoordelijken in de bevelslijn in de Russische Federatie. Het JIT doet nog onderzoek naar zulke anderen. We hebben eerder al gezegd dat we relevante resultaten van dat onderzoek aan het dossier in dit proces zullen toevoegen als die gevonden worden. Relevant is in ieder geval: bewijs dat een ander licht kan werpen op de zaak dan de informatie in het dossier en bewijs dat ten voordeel kan strekken van de verdachten. Voor belastend bewijs moet de beoordeling steeds kritischer worden naarmate dit proces vordert. Hoe dichter we bij de inhoudelijke behandeling komen, hoe scherper gekeken moet worden naar de meerwaarde van aanvullend belastend bewijs om dat als relevant aan te merken en nog aan het dossier toe te voegen. Aanvullend bewijs over de afvoerroute en herkomst van de gebruikte Buk-TELAR zal in de komende fase van het strafproces minder snel als relevant worden aangemerkt dan aanvullend bewijs over de rollen van de vier verdachten. Nog meer gelijksoortige getuigenverklaringen over de route die de Buk-TELAR heeft afgelegd, bijvoorbeeld, zijn niet relevant genoeg om kort voor een inhoudelijke behandeling aan het dossier toe te voegen.

Op de tenlastelegging zijn verschillende deelnemingsvormen opgenomen: medeplegen in functionele vorm, het gewone medeplegen, het medeplegen van uitlokking en het medeplegen van medeplichtigheid. Voor geen van die deelnemingsvormen is bewijs noodzakelijk over de identiteit van andere betrokkenen. Een verdachte kan veroordeeld worden voor medeplegen zonder dat de identiteit van andere medeplegers bekend is.[6] Een verdachte kan veroordeeld worden voor uitlokking zonder zelf te weten wie er uiteindelijk is overgehaald om het beoogde misdrijf te plegen.[7] Een verdachte kan ook veroordeeld worden voor medeplichtigheid terwijl de identiteit van de feitelijke uitvoerder die hij heeft ondersteund onbekend is.[8] De tenlasteleggingen vereisen dus geen bewijs van de identiteit van de bemanning van de Buk-TELAR, de mogelijke verantwoordelijken in de bevelslijn in de Russische Federatie of andere deelnemers. Evenmin vragen de tenlasteleggingen bewijs van kennis van die identiteit bij verdachten. Weliswaar biedt de tenlastelegging ten aanzien van het medeplegen van de uitlokking de mogelijkheid van een bewezenverklaring dat die uitlokking ook in de Russische Federatie is gepleegd,[9] maar dat vereist geen bewijs over de personen die daarbij in de Russische Federatie betrokken zijn geweest. Voor het bewijs dat die uitlokking ook vanuit de Russische Federatie is gepleegd is voldoende dat kan worden vastgesteld dat verdachten met één of meer onbekend gebleven personen in de Russische Federatie moeten hebben samengewerkt om de bemanning van de TELAR ertoe te brengen om een vliegtuig neer te schieten. Ook zonder bewijs voor persoonlijk contact met de bemanning en hun directe superieuren kan dus geconcludeerd worden dat de verdachten strafbaar gehandeld hebben door hun bemoeienis met de Buk-TELAR.
Conclusie bereik tenlastelegging
Om deze redenen meent het Openbaar Ministerie dat het dossier voldoende informatie biedt om te oordelen over de tenlasteleggingen tegen deze vier verdachten, ook al biedt het maar beperkt informatie over de precieze gang van zaken bij het afvuren van de raket die MH17 heeft getroffen en over de identiteit van verschillende andere betrokkenen. Zoals wij in maart al zeiden: het gebeurt in het strafrecht met grote regelmaat dat personen strafrechtelijk worden vervolgd in de wetenschap dat andere betrokkenen nog niet zijn geïdentificeerd. Bijvoorbeeld in drugszaken en andere moordonderzoeken. Zouden we dat niet doen, dan zouden de meeste misdrijven met veel betrokkenen nooit voorbij de onderzoeksfase komen en komen we aan strafrechtelijke handhaving niet meer toe. Uitgangspunt is dat vervolgd kan worden als de vragen die voor die vervolging relevant zijn beantwoord kunnen worden. Hier is dat het geval.

18

Nader onderzoek
Bij de bespreking van het forensisch onderzoek en het onderzoek naar de context, de alternatieve scenarios, de herkomst van de TELAR en de werking van het wapen hebben wij al aangegeven waarom wij menen dat dit onderzoek volledig is.

Eerdere vorderingen
Wel hebben wij nog een schouw gevorderd van de reconstructie van MH17. In onze brief van 27 mei jl. hebben wij nader toegelicht waarom wij denken dat een schouw een duidelijke meerwaarde heeft bij de beoordeling van het (forensisch) dossier. Wij menen dat zaken als het verschil tussen de schade aan de linker- en rechterzijde van het vliegtuig, de (locatie van de waargenomen) beroeting, en de concentratie van de inslagschade in het echt beter zichtbaar zullen zijn dan op papier of in een 3D-scan.

Verder hebben wij nog op enkele andere punten nader onderzoek gevorderd. In het licht van recente Russische beweringen van manipulatie zagen wij aanleiding voor nader onderzoek naar de video van een TELAR in Snizhne. Daarnaast hebben wij nog nadere vragen aan enkele getuigen op de aan- en afvoerroute en de lanceerlocatie. Daarom hebben wij in maart jl. gevorderd om M58, S07, S17, S21, S27 en S32 nader te horen.

Al deze vorderingen, die wij op de zitting in maart hebben gedaan en toegelicht, handhaven wij. Zoals in maart toegelicht doen wij deze vorderingen alleen in de zaak Pulatov en menen wij dat de gevorderde onderzoekshandelingen niet ambtshalve in de zaken van de andere drie verdachten toegewezen zouden moeten worden.

Aanvullende vordering: verhoor X48
Omdat de raadkamer op 10 maart nog niet had beslist op het beroep van Pulatov tegen de beschikking van de rechter-commissaris om een aantal getuigen de status van bedreigd anonieme getuigen te verlenen, konden wij ons toen nog niet uitlaten over een eventueel nader verhoor van deze getuigen. Inmiddels kunnen wij dat wel. Eén van die getuigen is X48. De enige aanvullende vordering die het Openbaar Ministerie vandaag doet, is een verwijzing naar de rechter-commissaris voor het horen van ook de getuige X48 op een door de rechter-commissaris te bepalen veilige wijze.

X48 was net als M58 aanwezig op de afvuurlocatie. Kort gezegd verklaart deze getuige dat hij[10] op 17 juli 2014 in de middag, in de buurt van een blokkade van de zelfverklaarde DPR op de weg van Snizhne naar Saur-Mogila, een Buk zag rijden en minuten later hoorde en zag dat er een raket werd gelanceerd. X48 zag dat het veld in brand raakte en wijst aan waar de raket werd gelanceerd. Dat is dezelfde locatie als in het onderzoek naar satellietbeelden naar voren is gekomen. X48 verklaart dat de Buk na de lancering van de raket naar de weg reed en ook dat er vier soldaten waren in een gelijk uniform. Het uniform was in de kleur khaki, met een helm met van die oren er aan. Deze soldaten zagen er anders uit dan die bij de blokkadepost.

Deze getuige is buiten aanwezigheid van het OM door de rechter-commissaris gehoord in 2016. Het OM is wel in de gelegenheid gesteld om enkele schriftelijke vragen in te dienen. Een verdediging was toen nog niet bekend.

De verklaring van X48 is duidelijk en naar het oordeel van de rechter-commissaris betrouwbaar. Wel ziet het OM nog reden voor nadere vragen, in ieder geval over de vier soldaten met dezelfde, afwijkende uniformen en tankcaps. Uit de verklaring blijkt niet of de getuige deze vier soldaten heeft gezien in of bij de Buk-TELAR. Ook blijkt niet of de getuige deze vier soldaten voor of na het afvuren van de raket heeft gezien, of beide, en of de getuige heeft gezien wat er met deze vier personen met tankcaps is gebeurd na het afvuren. Voor een goede beoordeling van de verklaring van X48 vindt het OM het nodig op dit punt nadere vragen te stellen.

Wij zijn ons er van bewust dat de getuige in zijn eerdere verhoor bij de rechter-commissaris meer vragen heeft beantwoord dan in het proces-verbaal zijn opgenomen, omdat sommige antwoorden niet zijn opgenomen ter bescherming van de identiteit van de getuige. Wij beseffen dat ook in een vervolgverhoor bepaalde antwoorden van de getuige mogelijk niet kunnen worden geverbaliseerd, omdat daardoor zijn veiligheid in het geding zou komen. Indien de rechter-commissaris vooraf vaststelt dat opgegeven vragen hetzij al beantwoord zijn maar niet geverbaliseerd, hetzij naar het oordeel van de rechter-commissaris niet gesteld en beantwoord kunnen worden zonder de veiligheid van de getuige in gevaar te brengen, kan dat reden zijn voor het OM om deze vragen in te trekken of van het verhoor af te zien. Wij willen de getuige niet onnodig belasten. Net als bij M58 gaan wij er verder vanuit dat X48 vanwege zijn veiligheid niet op zitting kan worden gehoord. Zoals wij eerder bij M58 aangaven, brengen de publieke bekendmaking van een tijd en plaats van verhoor en daarmee samenhangende reisbewegingen onevenredig grote risicos mee.

19

Geen nadere vordering tot verhoor V11
Wij hebben ons afgevraagd of we na de beschikking van de raadkamer een vordering zouden moeten doen om getuige V11 opnieuw te laten horen als bedreigde anonieme getuige door de rechter-commissaris. Wij zien daar geen noodzaak voor. Getuige V11 is één van een groter aantal getuigen dat verklaart over de route van de Buk-TELAR. Voor die route bestaat ook veel ander bewijs, in het bijzonder beeldmateriaal, een satellietfoto en telecomgegevens. Als de verdediging V11 wil horen als getuige staat het haar uiteraard vrij om daartoe tijdig een verzoek te doen. Het Openbaar Ministerie ziet hier echter ook na de beschikking van de raadkamer geen reden voor.

Samenvatting vorderingen nader onderzoek
In de zaak van Pulatov vorderen wij ex artikel 328 Sv:

- de verplaatsing van de zitting naar de luchtmachtbasis in Gilze-Rijen voor een schouw van de reconstructie van vlucht MH17 op een nader door uw rechtbank te bepalen moment;

- verwijzing naar de rechter-commissaris voor:

het horen van de getuigen X48, M58, S07, S17, S21, S27 en S32 op een door de rechter-commissaris te bepalen veilige wijze;
de samenstelling van een video-opname van het eerdere verhoor van M58 na gelegenheid voor verdediging en Openbaar Ministerie om zich uit te laten over de gewenste inhoud van die samenstelling;
opdracht aan een deskundige tot onderzoek naar:
mogelijke aanwijzingen voor beeldmanipulatie van de twee in het dossier opgenomen versies van dezelfde video van de TELAR in Snizhne, mede in het licht van de stellingen van de Russische Federatie,
de stelling dat de door de Russische Federatie genoemde versie van diezelfde video al op 16 juli 2014 moet zijn geüpload en dus daarvoor moet zijn opgenomen.

20

Processtukken V11
Dan komen wij bij het onderwerp van enkele processtukken van getuige V11. Uw rechtbank heeft dit onderwerp op 8 juni jl. al genoemd. Het ligt nog op de weg van het Openbaar Ministerie om hier een definitief standpunt over te formuleren. Dat standpunt vraagt wat ons betreft om een langere toelichting.

Inleiding
Getuige V11 heeft meerdere verklaringen afgelegd tegenover de politie in de periode vanaf 2014 tot en met 2017. Daarna is hij[10] in 2018 door de rechter-commissaris gehoord in de zaak tegen een NN-verdachte. Ten behoeve van de voortgang van het onderzoek is zijn verklaring daarna aan het Openbaar Ministerie (OM) verstrekt en later in het procesdossier gevoegd.

Bij beschikking van 23 april 2020 heeft de raadkamer in de beroepsprocedure van Pulatov de beschikking ex artikel 226a Sv van de rechter-commissaris van 5 juli 2018 inzake getuige V11 vernietigd en de vordering van de officier van justitie van 28 mei 2018 tot verlening van de status van bedreigde getuige aan getuige V11 afgewezen. De reden voor die vernietiging is dat Pulatov niet is gehoord over de statusverlening aan V11, terwijl hij al wel als verdachte was aangemerkt toen die statusverlening plaatsvond. Het Openbaar Ministerie heeft geen recht van beroep of cassatie tegen deze beschikking van de raadkamer.

De beschikking van de raadkamer roept de vraag op wat nu moet gebeuren met het proces-verbaal van het verhoor van V11 door de rechter-commissaris en met het daarmee samenhangende proces-verbaal ex artikel 226e Sv (proces-verbaal van verrichtingen en bevindingen houdende onderzoek naar de betrouwbaarheid verklaring V11) van 20 februari 2019. Beide stukken bevinden zich in het procesdossier.

De wet schrijft voor dat de rechter-commissaris het proces-verbaal van het verhoor van een 226a-getuige vernietigt als na dat verhoor het beroep tegen de statusverlening gegrond wordt verklaard.[11] Dat voorschrift ziet echter op een proces-verbaal dat de rechter-commissaris onder zich houdt totdat op het hoger beroep is beslist, niet op een proces-verbaal dat reeds aan het Openbaar Ministerie is verstrekt en aan het procesdossier is toegevoegd.[12]

In een brief van 29 april 2020 heeft het Openbaar Ministerie er op gewezen dat het de vraag is of de wet het toelaat dat het RC-verhoor van V11 nu uit het procesdossier wordt verwijderd. Ook heeft het Openbaar Ministerie er daarbij op gewezen dat het de vraag is of dit wenselijk is als de verdediging later nog verweer wil voeren met betrekking tot de gang van zaken inzake getuige V11, omdat dit alleen effectief kan als de rechter die dat verweer moet beoordelen ook kennis kan nemen van de daarvoor relevante stukken:

In de tweede plaats vraagt het OM zich af of verwijdering van het proces-verbaal van het RC-verhoor van V11 uit het dossier en de daaropvolgende vernietiging nog wel mogelijk en - gelet op het verdedigingsbelang wenselijk is.

Wat de wenselijkheid betreft, merkt het OM enerzijds op dat de verdediging zelf om die verwijdering en vernietiging heeft verzocht.[13] Anderzijds stelt de verdediging dat Pulatov door de voeging van de RC-verklaring reeds in zijn belang is geschonden, omdat de zittingsrechter hiervan al kennis heeft genomen en de inhoud daarvan niet meer uit zijn geheugen zou kunnen worden gewist.[14] Indien de verdediging later op dit (of een soortgelijk) punt verweer zou willen voeren, zou zij hierin kunnen worden belemmerd wanneer deze verklaring alsnog uit het dossier zou zijn verwijderd en vernietigd. In dat geval zou de verdediging immers niet concreet kunnen maken welk nadeel verdachte zou kunnen hebben ondervonden van de kennis van deze verklaring bij de rechtbank (of het OM). Ook kunnen het OM, de rechtbank en - na eventueel beroep - het gerechtshof en de Hoge Raad dit verweer niet adequaat beoordelen zonder kennisname van het betreffende stuk. Tegen die achtergrond zou de verdediging dus juist gebaat kunnen zijn met de aanwezigheid van dit proces-verbaal in het dossier: die kenbaarheid is mogelijk een noodzakelijke voorwaarde voor een nog te voeren verweer. In dat geval zou dit proces-verbaal niet uit het dossier mogen worden verwijderd en vernietigd, maar dient te worden volstaan met bewijsuitsluiting.

Knigge stelt hierover:

Bewijsuitsluiting die de vorm aanneemt van vernietiging van de desbetreffende gegevens, past al helemaal niet in ons stelsel van strafvordering. Gegevens die in het procesdossier zijn beland, blijven daarin zitten, ook als zij niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 2 oktober 2007, LJN BA5632, NJ 2008/374, waarin het ging om gesprekken die de verdachte met de dokterstelefoon voerde. De Hoge Raad oordeelde dat die gesprekken op geen enkele wijze een rol mochten spelen in de bewijsvoering, maar gaf de inhoud van die gesprekken in zijn arrest wel integraal weer. Men kan zich afvragen of het anders had gekund. De vernietiging of verwijdering van gegevens uit het dossier zal gemotiveerd moeten worden. Daarvoor is nodig dat men weet waarover het gaat. Daar komt bij dat verwijdering van de gegevens uit het dossier tot grote schimmigheid leidt, zeker als alle procesdeelnemers daarvan al hebben kennis genomen. Kan de beklagrechter de verdachte of zijn raadsman gelasten de reeds verstrekte kopieën van de processtukken te versnipperen en de gemaakte aantekeningen te verbranden? Kan de beklagrechter de raadsman verbieden om op de vernietigde gegevens een beroep te doen?

Vernietiging van gegevens uit het dossier raakt, zo blijkt al uit het voorgaande, aan de transparantie van het strafproces. Het gaat bij die transparantie niet alleen om gegevens die een rol (kunnen) spelen in de bewijsvoering. Van elk gegeven dat op de een of andere manier van invloed is geweest op de loop van het strafproces - waartoe ook het vooronderzoek moet worden gerekend - dienen de rechter en de verdediging in beginsel kennis te kunnen nemen. Men denke bijvoorbeeld aan een onrechtmatig verkregen gegeven dat enkel een rol heeft gespeeld bij de beslissing om tot aanhouding van de verdachte over te gaan. De verwijdering van dat gegeven uit het dossier verdraagt zich niet met de vereiste transparantie. In het verlengde daarvan ligt dat de beklagrechter het OM ook niet kan verbieden om gegevens die nog geen deel uitmaken van de gedingstukken, daaraan toe te voegen als die gegevens een rol hebben gespeeld in het vooronderzoek. Dergelijke gegevens horen immers kenbaar te zijn.[15]

In belang van de transparantie van het strafproces lijkt het dus noodzakelijk om de verdediging vooraf in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de voorkeur voor (a) handhaving van haar eerdere verzoek tot verwijdering en vernietiging van de RC-verklaring van V11 of (b) bewijsuitsluiting in verband met een nog te voeren verweer over eerdere kennisneming van die verklaring. In lijn met artikel 226b lid 3 Sv zou het inwinnen van dit standpunt in een proces-verbaal kunnen worden vastgelegd.

Wat de mogelijkheid van vernietiging van deze verklaring betreft, in voorgenoemde zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de zittingsrechter niet bevoegd is om stukken uit het dossier te verwijderen:

Voorts kent de wet geen bepaling die de zittingsrechter bevoegd verklaart om bewijsmateriaal dat naar zijn oordeel onrechtmatig is verkregen alsnog uit het dossier te doen verwijderen.[16]

Daaruit zou ook een strafvorderlijke beperking kunnen worden afgeleid voor de vernietiging van de RC-verklaring van V11. Hiervoor bestaat weliswaar een wettelijk gebod aan het adres van de RC, maar dat gebod is gebaseerd op de veronderstelling van de wetgever dat het betreffende stuk door die vernietiging buiten het dossier zal blijven. Dat is in dit geval niet meer mogelijk. Bovendien staat dit gebod op gespannen voet met de noodzakelijke transparantie van het strafproces. Anderzijds zou artikel 226b lid 3 Sv als de uitzondering op die transparantieregel kunnen worden aangemerkt (Knigge spreekt over in beginsel kennis nemen) en zou de strafvorderlijke taakverdeling tussen de rechter-commissaris en de zittingsrechter in dit geval in een buitenwettelijke verwijderingsbevoegdheid van de zittingsrechter kunnen voorzien. Er zijn dus verschillende lezingen mogelijk waar het gaat om de vraag of de wet het toelaat dat het RC-verhoor van V11 nu uit het procesdossier wordt verwijderd.

Wij hebben kennis genomen van het standpunt van de verdediging van 8 mei jl. hierover en van de conclusie van de rechter-commissaris van 12 mei jl. dat het aan de zittingsrechter is om te beoordelen welke rechtsgevolgen moeten worden verbonden aan de beslissing van de raadkamer van 23 april 2020. Het is nu dus aan uw rechtbank om te beslissen of stukken met betrekking tot getuige V11 wel of niet uit het dossier verwijderd moeten worden. Indien u de stukken niet uit het dossier laat verwijderen zult u ook, nu of op een later moment, moeten beslissen of de stukken dan uitgesloten moeten worden van het bewijs in een of meer zaken.

21

De zaak van Pulatov
Naar oordeel van het OM voorziet de wet niet in de mogelijkheid van verwijdering van de RC-verklaring van V11 uit het procesdossier. De redenen daarvoor hebben wij beschreven in onze brief van 29 april 2020. Hoewel verschillende redeneringen mogelijk zijn, denken wij met Knigge dat fysieke verwijdering van dit soort stukken uit het procesdossier niet in ons strafvorderlijk systeem past. In de zaak van Pulatov moet de beslissing van de raadkamer ons inziens daarom leiden tot bewijsuitsluiting van zowel de verklaring die getuige V11 in 2018 heeft afgelegd tegenover de rechter-commissaris als het proces-verbaal ex artikel 226e Sv van 20 februari 2019.

De zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko
In de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko ligt de situatie om verschillende redenen anders. Omdat er in die zaken geen beroep is ingesteld tegen de beschikkingen van de rechter-commissaris heeft de raadkamer geen beslissingen genomen in die zaken. Het is wettelijk niet mogelijk en op inhoudelijke gronden ook niet logisch om de beschikking van de raadkamer naar analogie één op één toe te passen op de andere drie zaken. Uw rechtbank zal zelfstandig moeten beoordelen of de RC-stukken ten aanzien van V11 in de andere drie zaken wel of niet (a) in het dossier kunnen blijven en (b) kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Ten behoeve van dat oordeel zullen wij nu een standpunt formuleren en daarbij uitleggen dat aan de redenering van de raadkamer met betrekking tot V11 ons inziens gebreken kleven. Met die uitleg willen wij niets afdoen aan de rechtskracht van de beschikking van de raadkamer in de zaak Pulatov. Wij ontkomen in dit proces echter niet aan de vraag of u als zittingsrechter soortgelijke conclusies ook in de zaken van de andere drie verdachten moet trekken. In het formuleren van een standpunt daarover ontkomen wij niet aan de uitleg waarom wij denken dat de beschikking van de raadkamer ten aanzien van V11 op onderdelen niet begrijpelijk is.

Ons standpunt dat de wet geen mogelijkheid biedt om de stukken van V11 te verwijderen uit het procesdossier geldt ook in de andere zaken. Daarentegen zien wij in de andere drie zaken geen grond voor bewijsuitsluiting. Hiervoor zijn twee redenen.

In de eerste plaats is het de vraag of de statusverlening ten aanzien van V11 inderdaad, zoals de raadkamer in de zaak Pulatov heeft aangenomen, door het Openbaar Ministerie gevorderd had moeten worden niet (alleen) in een NN-onderzoek maar ook) in de zaak van Pulatov. De raadkamer concludeert:

Ten tijde van de beslissing van de rechter-commissaris op de vordering inzake getuige V11 op 5 juli 2018 was appellant dus wél als verdachte in beeld. Dat, zoals de officier van justitie heeft betoogd, toen nog geen vervolgingsbeslissing was genomen met betrekking tot appellant, doet daaraan niet af. Dat betekent dat de officier van justitie een vordering op naam van appellant inzake V11 had kunnen en moeten indienen.[17]

De raadkamer legt echter niet uit waarom dat zo is. Tijdens de behandeling in raadkamer hebben wij toegelicht dat dit niet vanzelfsprekend is. De wet kent geen voorschriften over de kring van verdachten in wiens zaken 226a-vorderingen gedaan moeten worden. In raadkamer hebben wij hier het volgende over gezegd:

De verdediging stelt dat de vorderingen voor X48 en V11 ten onrechte zijn gedaan in een onderzoek tegen NN, omdat Pulatov op dat moment al als verdachte in beeld was. Als gevolg daarvan zou Pulatov benadeeld zijn omdat hij niet op de vordering is gehoord en ook anderszins niet in de procedure is betrokken.

Het OM stelt zich op het standpunt dat de vorderingen in het onderzoek naar een NN-verdachte konden worden gedaan en toegewezen. In de eerste plaats is van belang dat Pulatov bepaald niet de enige verdachte is in dit onderzoek en dat X48 noch V11 verklaart over Pulatov.

In de tweede plaats is de vordering 226a Sv voor getuige X48 gedaan in de zaak tegen NN als verdachte op 15 januari 2016, en is op diezelfde datum de beslissing genomen waarbij de rechter-commissaris X48 de status van bedreigde anonieme getuige heeft verleend. Op 25 oktober 2016 is een proces-verbaal opgemaakt waarin feiten en omstandigheden zijn gerelateerd die leidden tot het aanmerken van Pulatov als verdachte. Dat is dus ruim na het indienen van de vordering met betrekking tot X48. Ten aanzien van getuige X48 mist het bezwaar van de verdediging dus feitelijke grondslag.

De vordering voor getuige V11 is ruim na het aanmerken van Pulatov als verdachte gedaan, te weten op 28 mei 2018. De beschikking waarin de status als bedreigd anonieme getuige aan V11 is verleend dateert van 5 juli 2018. Op dat moment was echter nog geen vervolgingsbeslissing genomen (of op korte termijn te voorzien) in de zaak van verdachte Pulatov, zodat er geen praktisch belang was om de statusverlening van deze getuige, die niet over Pulatov verklaart, in zijn zaak te vorderen.

Daarbij is het goed om te beseffen dat het onderzoek naar het neerstorten van MH17 niet alleen gericht was op Pulatov en de drie medeverdachten, maar ook op de oorzaak van de ramp en de betrokkenheid van andere personen. Daarbij werden verschillende scenarios onderzocht, waaronder een aanval met een Oekraïens gevechtsvliegtuig en het afvuren van een Buk-raket vanuit verschillend gebied, onder controle van Oekraïne of de DPR. Getuige X48 gaf steun aan dat laatste scenario. Pas op 28 september 2016 heeft het Joint Investigation Team (hierna: JIT) (publiekelijk) geconcludeerd dat MH17 is neergeschoten met een Buk-raket vanuit gebied onder controle van de DPR. Vervolgens werd het onderzoek naar het gebruikte wapen voortgezet. Op 24 mei 2018 heeft het JIT (publiekelijk) geconcludeerd dat er voldoende bewijs was dat MH17 was neergeschoten met een zogenaamde Buk TELAR die afkomstig was van de 53ste Anti Aircraft Missile Brigade van de Russische krijgsmacht. Bij deze gang van zaken kwamen een groot aantal personen in beeld. Aan de kant van de DPR ging het om tientallen personen die een rol hadden gespeeld bij het vervoeren en bewaken van de Buk-TELAR. Pas in de loop van 2019 is besloten welke daarvan in Nederland vervolgd zouden worden. Ook daarna werd het onderzoek naar andere betrokkenen voortgezet. Tot de vervolgingsbeslissing op 19 juni 2019 was niemand van hen ermee bekend dat zij onderwerp waren van onderzoek. Alle verdachten verbleven (en verblijven) buiten Nederland.

Onder deze omstandigheden zouden afzonderlijke 226a-vorderingen in de zaken van alle mogelijke verdachten tot een complexe en onnodige samenloop van verschillende betekeningen en 226a Sv procedures hebben geleid. Terwijl X48 en V11 niet over individuele verdachten verklaarden. Indien later besloten zou worden om bepaalde verdachten te vervolgen, zouden die verdachten hier vervolgens alsnog over gehoord kunnen worden. Om die reden zijn deze twee eerste 226a Sv vorderingen gedaan in de zaak van een NN verdachte.

Het OM en de rechter-commissaris hadden dus goede gronden voor de gevolgde procedure  en hebben niet beoogd om Pulatov in enig processueel belang te schaden. Integendeel, de rechter-commissaris heeft Pulatov in de gelegenheid gesteld zich alsnog uit te laten over de statusverlening, maar zoals eerder opgemerkt heeft Pulatov daarvan geen gebruik gemaakt.

De wet kent ook geen verplichting om 226a Sv vorderingen in een onderzoek te doen op naam van alle mogelijke verdachten. De wet schrijft enkel voor dat een verdachte, voor zover hij daar vanwege een (dreigende) vervolging een rechtens te respecteren belang bij heeft, op gehoord wordt. Zouden er vorderingen moeten worden gedaan in de zaak van elke in het buitenland verblijvende verdachte zonder bekende advocaat, dan zou het verdere verloop van die 226a Sv procedures complex en onzeker worden door betekeningsperikelen en de mogelijkheid van een uiteenlopend procedureel verloop voor verschillende verdachten met betrekking tot dezelfde getuige.

De verdediging leunt zwaar op een enkele uitspraak van de rechtbank Maastricht voor de vormgeving van deze grief. Die uitspraak is echter niet representatief voor de jurisprudentie als geheel en stelt een eis die de wet niet kent. Noch artikel 226a Sv noch artikel 226b Sv stelt de eis dat een statusbeschikking gegeven moet zijn op naam van de verdachte, om die verdachte toegang te geven tot hoger beroep tegen de statusbeschikking. Het oordeel van de rechtbank Maastricht in 2008 dat een verdachte alleen beroep kan instellen tegen een statusbeschikking als die op zijn naam is genomen is in de opvatting van het OM onjuist. Met die conclusie leest de rechtbank Maastricht teveel in een korte passage uit de wetsgeschiedenis die alleen betrekking heeft op een (fase in een) onderzoek waarin feitelijk nog geen enkele verdachte bij naam bekend is. Die passage kan niet één op één worden toegepast op onderzoeken waarin meerdere verdachten voorkomen waarvan sommigen al wel geïdentificeerd zijn, maar anderen nog niet. Daarbij hoort de rechter overigens terughoudend te zijn met het destilleren van aanvullende eisen en voorwaarden uit de wetsgeschiedenis. Als de wetgever een dergelijke belangrijke procedurele eis in de 226a Sv procedure had willen stellen, had zij dat in de wetstekst kunnen (en moeten) opnemen. Dat is niet gebeurd.[18]

Omdat de raadkamer hier niet op heeft gerespondeerd, weten wij niet op welke grond de raadkamer tot de conclusie is gekomen dat de vordering inzake V11 ingediend had moeten worden op naam van Pulatov. Wij zien twee mogelijke redeneringen. De eerste is dat vorderingen 226a Sv altijd ingediend zouden moeten worden tegen alle bekende verdachten, ook in grootschalige onderzoeken met meerdere verdachten. Zoals wij in raadkamer toegelicht hebben, zien wij geen wettelijke grond voor een dergelijke eis maar wel de grote gevolgen die dit zou hebben in zaken met meerdere verdachten die ook nog in het buitenland verblijven: het zou betekenen dat het praktisch onmogelijk wordt in zulke zaken tijdig 226a-getuigen te horen.

De tweede mogelijke redenering is dat de raadkamer een bijzondere reden ziet waarom getuige V11 nu juist in de zaak van Pulatov gehoord had moeten worden. Wij kunnen alleen niet bedenken welke bijzondere reden dat zou kunnen zijn in het geval van V11. V11 is een getuige die heeft verklaard over de aanwezigheid van de Buk-TELAR in Snizhne. Hij heeft niet verklaard over een van de vier verdachten in dit proces en er was geen enkele indicatie dat hij over hen zou kunnen verklaren. Integendeel, in 2017 verklaarde hij tegenover de politie dat hij niet dacht dat hij een van de personen die hij op 17 juli 2014 in of bij de Buk-TELAR heeft gezien van een foto zou kunnen herkennen. Wij zien niet in wat in 2018 de aanleiding had moeten zijn om de statusbeschikking voor V11 juist in de zaken van deze vier verdachten te vorderen.

Als gezegd, in de zaak tegen Pulatov is dit een gepasseerd station. Maar in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko bevindt het RC-verhoor van V11 zich in het dossier en ligt de vraag naar de bruikbaarheid daarvan dus bij u voor. U zult daarom moeten oordelen of u vindt dat er gebreken kleven aan de gevolgde procedure of niet.

Indien uw rechtbank tot de conclusie komt dat de vordering inzake V11 in 2018 ook gedaan had moeten worden in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko verzoeken wij u uit te leggen waarom dat zo is en op grond van welke bronnen u concludeert dat de gevolgde procedure een wettelijk vereiste heeft geschonden.

Dat brengt ons bij de tweede reden waarom wij geen grond zien de bewijsuitsluiting in de zaak van Pulatov ook zonder meer toe te passen in de zaken van de andere drie verdachten. Zelfs als ervan zou worden uitgegaan dat de 226a Sv-beschikking ten aanzien van V11 ook op naam van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko gevorderd had moeten worden, is het de vraag of er in hun zaken eenzelfde gebrek kan worden vastgesteld als in de zaak Pulatov. De raadkamer heeft geoordeeld dat aan de werkwijze van de rechter-commissaris geen gebrek kleeft voor zover de verdediging in staat is gesteld zich uit te laten over de statusverlening aan 226a getuigen, ook als dat achteraf is gebeurd. Alle vier de verdachten zijn hiertoe uitgenodigd door de rechter-commissaris in een brief van 7 augustus 2019. Verdachte Pulatov is de enige die op die uitnodiging heeft gereageerd. In de correspondentie die vervolgens is ontstaan tussen de rechter-commissaris en de verdediging van Pulatov is V11 niet expliciet genoemd, waarmee naar het oordeel van de raadkamer  - zo begrijpt het Openbaar Ministerie de verdediging niet specifiek genoeg is gevraagd naar een standpunt over ook getuige V11. Dat is echter een verzuim in nader contact met een verdachte die heeft aangegeven gebruik te willen maken van zijn rechten in deze strafzaak. Voor de andere drie verdachten geldt dat duidelijk is dat zij dat niet willen. Er kan daarom niet eenzelfde verzuim worden geconstateerd in hun zaken: zij hebben simpelweg de beroepstermijn laten verlopen.

Om deze twee redenen ziet het OM geen formeel beletsel voor het gebruik van de RC-verklaring van V11 voor het bewijs in de zaken van Girkin, Dubinskiy en Kharchenko.

22

Conclusie
Het Openbaar Ministerie concludeert dat de wet verwijdering van de stukken met betrekking tot V11 uit het procesdossier niet toestaat, dat het verhoor bij de rechter-commissaris en het proces-verbaal ex artikel 226e Sv in de zaak van Pulatov uitgesloten moeten worden van het bewijs en dat die stukken in de zaken van de andere drie verdachten wel gebruikt mogen worden voor het bewijs.

Naast dit wettelijk perspectief is er ook een praktischer perspectief. Er is inmiddels veel ander bewijs voor het onderwerp waar V11 over heeft verklaard: de aanwezigheid van de Buk-TELAR in Snizhne. Het ligt dan ook voor de hand om in alle zaken de stukken van de rechter-commissaris met betrekking tot V11 niet voor het bewijs te gebruiken. Dat is een praktische manier om onnodige discussie te voorkomen, ook in een eventueel hoger beroep, en staat in alle vier de zaken een bewezenverklaring niet in de weg.

Vragen rechtbank

Op 8 juni jl. heeft uw rechtbank enkele aandachtspunten geformuleerd voor onze toelichting op het onderzoek. Die zullen wij nu bespreken.

U vroeg naar de stand van zaken in het opsporingsonderzoek naar andere betrokken personen. Daarvoor geldt dat ook nu geen concreet uitzicht bestaat op nieuwe vervolgingsbeslissingen. Wij blijven bezien of informatie uit dit vervolgonderzoek in het procesdossier tegen deze verdachten moet worden gevoegd, zoals we zojuist hebben toegelicht. We houden hierbij bijzondere aandacht voor de vraag of in het vervolgonderzoek bewijs beschikbaar komt dat een ander licht kan werpen op de zaak dan de informatie in het dossier of bewijs dat anderszins ten voordeel kan strekken van de verdachten.

Ten aanzien van het bericht dat verdachte Kharchenko van zijn vrijheid beroofd zou zijn door de gewapende groep waar hij in 2014 zelf toe behoorde, hebben wij geprobeerd meer informatie te verkrijgen. Dat heeft niet meer informatie opgeleverd dan de berichtgeving in open bronnen over dit onderwerp. De juistheid van die berichten kunnen wij tot op heden niet bevestigen.

U noemde voorts het recente interview van Girkin. Dat laten wij vertalen. Wij nemen aan dat de beslissingen die u op 3 juli zult nemen zullen leiden tot aanvulling van het dossier. Het recente interview van Girkin en een vertaling van de relevante passages daarvan kunnen daarbij eveneens worden aangeleverd.

Verder vroeg u naar de uitkomst van het overleg van het Openbaar Ministerie met het Rechtsbijstandsteam (RBT) op 20 mei jl. In dat overleg hebben wij de inhoud van onze brief van 12 mei j. met hen besproken en toegelicht dat het wat ons betreft primair op de weg ligt van het Openbaar Ministerie om aan de nabestaanden en het RBT informatie te verstrekken over het onderzoek en de voortgang van het strafproces. Naar wij begrijpen kunnen de leden van het RBT zich er na dit overleg in vinden dat niet alle correspondentie tussen Openbaar Ministerie, rechtbank en verdediging integraal met het RBT wordt gedeeld.  Als uit die correspondentie relevante informatie voor de nabestaanden voortvloeit, zullen wij die delen met het RBT.

23

Verder verloop van dit zittingsblok
We willen nog enkele korte opmerkingen maken over de verdere planning van dit zittingsblok. U heeft aangegeven dat we op maandag 22 juni verder gaan. De verdediging krijgt dan de gelegenheid om onderzoekswensen te formuleren. In diezelfde week hoopt u de standpuntenwisseling daarover af te ronden. Dat is een krappe planning. Als de verdediging een groot aantal vragen en onderzoekswensen formuleert, zal het Openbaar Ministerie tenminste enige dagen nodig hebben om een onderbouwd standpunt daarover te formuleren.

Het Openbaar Ministerie heeft al het mogelijke gedaan om een efficiënt gebruik van deze zittingstijd te bevorderen: zo hebben wij ruim voor de aanvang van dit zittingsblok onze vorderingen tot nader onderzoek en de inhoudelijke onderbouwing daarvan schriftelijk medegedeeld.

Wij vragen de verdediging om - voor zover nog mogelijk - hetzelfde te doen, zodat de planning van het vervolg van dit zittingsblok gehaald wordt.

In de eerste plaats kan de verdediging eventuele concrete vragen over de inhoud van het dossier of mogelijkheden tot inzage van bepaalde stukken eerst aan het Openbaar Ministerie stellen in plaats van die pas op 22 juni aan uw rechtbank voor te leggen. De verdediging heeft op maandag 8 juni jl. enerzijds aangekondigd zoveel mogelijk vragen kenbaar te zullen maken en onderzoekswensen op te zullen geven[19], maar anderzijds gemeld geen onderzoekswensen te zullen formuleren over vragen als wie heeft precies wat gedaan, wie behoorde al dan niet tot welke strijdkrachten, wie wist wat, wat dacht men te weten en waarom, wie bepaalde wat, etc.?.[20] Ook heeft de verdediging aangekondigd geen onderzoekswensen op te zullen geven over onderwerpen die het (ontlastend dan wel belastend) bewijs voor de betrokkenheid/deelneming van onze cliënt raken.[21] Het ziet er dus naar uit dat de verdediging vooral veel vragen zal stellen over het dossier. Wij hebben in het afgelopen half jaar meermalen aangegeven dat wij graag bereid zijn concrete vragen van de verdediging te beantwoorden.[22] Sinds de verstrekking van het dossier hebben wij van de verdediging slechts algemene vragen ontvangen over de samenstelling van dat dossier,[23] maar nog geen enkele vraag over een concreet, inhoudelijk onderwerp.

Een regiezitting dient om rechterlijke beslissingen te kunnen nemen over verzoeken om aanvullend onderzoek en over andere, concrete punten waarover verdediging en Openbaar Ministerie het niet eens worden. Het verdient dus aanbeveling om de beschikbare zittingstijd ook daarvoor te gebruiken.

In de tweede plaats zou de verdediging op woensdag 17 juni schriftelijk de op dat moment bij haar bekende onderzoekswensen kunnen aankondigen. Uit de toelichting van de verdediging van 8 juni jl. blijkt dat de verdediging voor zichzelf blijkbaar een helder beeld heeft van welke onderwerpen zij wel wil bespreken en welke onderwerpen niet.[24] Ook als onze toelichting op het onderzoek nog aanleiding geeft tot nadere onderzoekwensen, zullen die niet allemaal op zondag 21 juni 2020 neerdalen als dauw uit de hemel. Daarom lijkt het ons niet teveel gevraagd om die verzoeken over een week na vandaag aan te kondigen. Dat bespoedigt de bespreking van die verzoeken op zitting.

In de derde plaats kan de verdediging er zorg voor dragen dat bij de formulering van de onderzoekswensen direct een volledige onderbouwing wordt gegeven. Dat is met name van belang waar te voorzien is dat Openbaar Ministerie en verdediging van opvatting zullen verschillen. Als de verdediging inderdaad - zoals aangekondigd in maart verzoeken wenst te doen in relatie tot het niet sluiten van het Oekraïense luchtruim, is het efficiënt als daarbij meteen concreet wordt aangegeven voor welke door de rechtbank te nemen beslissing zulk onderzoek relevant is en waarom. Het is op een regiezitting gebruikelijk dat de verdediging eerst onderzoekswensen formuleert en het Openbaar Ministerie daarop reageert, waarna van beide kanten desgewenst een tweede ronde plaatsvindt. In dit geval is het laatste woord bedacht voor de verdediging. Daar heeft het Openbaar Ministerie geen bezwaar tegen, maar dat kan alleen als de onderzoekswensen in eerste termijn volledig onderbouwd worden. Als de verdediging in tweede termijn haar onderbouwing aanvult, zal het Openbaar Ministerie daarop moeten reageren. Dat zou de planning krapper maken dan zij al is.

24

Verder verloop van dit strafproces
Als laatste willen we kort stilstaan bij de verdere planning van dit strafproces. We hebben in de aanloop naar deze zitting aangegeven dat dit wat ons betreft het beste kon gebeuren na bespreking van de onderzoekswensen van de verdediging. De toelichting van de verdediging van 8 juni jl. in de zaak van Pulatov maakt dit anders. Die geeft ons reden om nu al aandacht te vragen voor het belang om vooruit te plannen. In het bijzonder in de zaken van de andere drie verdachten. Die planning lijkt ons noodzakelijk om recht te doen aan de nabestaanden en aan de andere drie verdachten.

De zaken tegen de drie medeverdachten zijn wat het Openbaar Ministerie betreft - klaar voor inhoudelijke behandeling. Als uw rechtbank in die zaken nog ambtshalve nader onderzoek gelast, zullen wij dat de komende weken horen, maar op basis van wat wij nu weten, zou de inhoudelijke behandeling van die drie zaken in het zittingsblok van dit najaar plaats kunnen vinden. De drie verdachten in die zaken hebben recht op afdoening van hun zaak binnen een redelijke termijn: de verplichting om zaken voortvarend te behandelen geldt immers ook in de verstekzaken, nu verdachten op de hoogte zijn van dit proces. Ook als zij afstand hebben gedaan van hun aanwezigheidsrecht, mogen zij niet onnodig lang in onzekerheid worden gelaten over de uitkomst van hun zaak.[25] Evengoed hebben de nabestaanden recht op een voortvarende behandeling van de zaken en op duidelijkheid over de vraag wanneer zij hun rechten in dit proces kunnen uitoefenen.

Tegelijk constateren wij dat in de zaak Pulatov de inhoudelijke behandeling volgens de verdediging nog zo ver weg is dat zij zichzelf nog niet eens in staat acht om overleg te voeren over de vorm waarin die inhoudelijke behandeling zou kunnen plaatsvinden.[26] Ook nadat het Openbaar Ministerie had aangegeven dat zulk overleg over de vorm al ver voor de inhoudelijke behandeling zal moeten plaatsvinden, omdat de voorbereiding daarvan veel tijd kost.[27] Verder is deze week duidelijk geworden dat de verdediging maar zeer beperkt onderzoekswensen zal formuleren in dit zittingsblok. Wat de verdediging betreft, is een inhoudelijke behandeling in de zaak Pulatov dus nog heel ver weg.

Voorop: wij begrijpen dat de verdediging geconfronteerd wordt met beperkingen door de coronamaatregelen. Dat zij hun cliënt niet kunnen bezoeken is een feit. Ook begrijpen wij dat de raadslieden liever direct overleg hadden gevoerd met hun cliënt. Tegelijk moeten wij vaststellen dat het in deze strafzaak niet draait om de belangen en de professionele wensen van de raadslieden, maar om de gelegenheid van Pulatov zelf om zich via zijn raadslieden te verdedigen. Bovendien zal naast het verdedigingsrecht van Pulatov ook rekening moeten worden gehouden met de rechten van andere betrokkenen. Dat geldt ook voor Pulatov. Van hem mag verlangd worden dat hij de gegeven mogelijkheden benut om zijn verdediging vorm te geven.

Daarbij moet onderscheid worden gemaakt tussen de beperkingen waarmee Pulatov wordt geconfronteerd en de beperkingen die het gevolg zijn van zijn eigen keuzes.

Als we vanuit dit perspectief kijken naar de toelichting van de verdediging van afgelopen maandag, 8 juni jl., constateren wij het volgende.

Verdachte Pulatov heeft sinds de zitting in maart met zijn advocaten uitsluitend oppervlakkig en  via tussenpersonen contact gehad.[28] Op de zitting van 8 juni jl. hebben zijn raadslieden geen antwoord gegeven op de vraag of er praktische belemmeringen zijn voor Pulatov om anders dan door middel van een fysieke ontmoeting - contact te onderhouden met zijn advocaten. Aangenomen moet dus worden dat zulke praktische belemmeringen er niet zijn. Het lijkt dus een eigen keuze van Pulatov om alleen oppervlakkig en via tussenpersonen contact te hebben met zijn raadslieden.

Volgens zijn raadslieden kent Pulatov hen nog nauwelijks en moet de vertrouwensband tussen hen nog groeien.[29] Pulatov is echter al sinds 19 juni 2019 bekend met zijn vervolging in Nederland en heeft al op 16 oktober 2019 via zijn Russische advocaat aan de rechter-commissaris bericht op zoek te zijn naar een advocaat die hem in de Nederlandse procedure kan vertegenwoordigen. Tijdens telefoongesprekken van 6 en 17 december 2019 heeft zijn Russische advocate, mevrouw Kutina, aan het Openbaar Ministerie laten weten bezig te zijn met de selectie van een geschikte Nederlandse advocaat. Pulatov weet dus al bijna een jaar dat hij in Nederland wordt vervolgd en was dus al vijf maanden vóór de coronacrisis bezig met het regelen van zijn verdediging in Nederland.

Verder heeft Pulatov al langer toegang tot informatie op grond waarvan hij zijn verdediging, ook in afstemming met zijn Russische en Nederlandse advocaten, had kunnen bepalen. Op 19 juni 2019 heeft hij kennis genomen van het strafrechtelijk verwijt dat het Openbaar Ministerie hem maakt. Op respectievelijk 19 december 2019, 26 februari en 12 maart 2020 zijn de Russische vertalingen van de tenlastelegging, het algemeen relaas van het dossier en het persoonsdossier van Pulatov aan zijn Russische of Nederlandse advocaten verstrekt. Ook zijn audiobestanden van de meest relevante door hem gevoerde tapgesprekken aan het dossier toegevoegd zodat hij daar zelf kennis van kan nemen.[30] Al tijdens het overleg met de raadslieden van 22 januari 2020 heeft het Openbaar Ministerie aangeboden om desgewenst een afzonderlijke stick met die tapgesprekken te verstrekken. Dit alles heeft niet geleid tot een kenbare reactie van Pulatov. Desgevraagd hebben de raadslieden op zitting van 8 juni jl. geantwoord niet te kunnen zeggen of Pulatov de vertaalde stukken al heeft gelezen.

Alles wat de verdediging op 8 juni jl. heeft gezegd over taal- en communicatieproblemen bij contact op afstand over het dossier[31] komt dus neer op problemen die zich in algemene zin zouden kunnen voordoen, niet op problemen die Pulatov daadwerkelijk ondervonden heeft. Pulatov heeft immers niet geprobeerd met zijn Nederlandse raadslieden over het dossier te communiceren op afstand. Zijn raadslieden hebben geen direct contact met hem gehad en kunnen niet zeggen of de voor hem naar het Russisch vertaalde stukken ook door hem zijn gelezen.

Als we kijken naar de gang van zaken in andere strafzaken kunnen we enkel constateren dat Pulatov geen gebruik maakt van mogelijkheden om zijn verdediging vorm te geven die door de meeste andere verdachten die geen Nederlands spreken wel worden benut. Pulatov is niet de eerste verdachte die in dit land terecht staat op grond van een omvangrijk dossier terwijl hij zelf geen Nederlands spreekt. Er is voor Pulatov al meer naar het Russisch vertaald dan voor veel andere niet-Nederlandse verdachten in andere zaken is gebeurd. Regel is immers dat alleen essentiële stukken hoeven te worden vertaald en dat verder gebruik wordt gemaakt van vertolking. In dit land hebben onder andere voormalige leden van Afghaanse veiligheidsdiensten, Tamil Tijgers uit Sri Lanka en Rwandese genocideplegers laten zien dat zij de beschuldigingen tegen hen gemotiveerd konden weerspreken met goede rechtsbijstand, vertaling van de essentiële stukken en bijstand van een tolk. Dat Pulatov klaagt dat er te weinig voor hem is vertaald, terwijl zijn raadslieden ter zitting niet kunnen zeggen of hij de eerder verstrekte vertalingen al gelezen heeft, is voor het Openbaar Ministerie onbegrijpelijk.

Dat Pulatov geen gebruik heeft gemaakt van de gegeven mogelijkheden om zijn verdediging vorm te geven wordt nog onbegrijpelijker, als we in aanmerking nemen dat hij op internetfora wél reageert op de beschuldiging tegen hem, maar dat hier in de rechtszaal nog niet wil doen.

Zo schreef hij op 22 februari 2020 op het internetforum Glav in een discussie over MH17 dat hij niet de commandant van Snizhne was maar wel de zwarte doos aan de commandant van Snizhne in bewaring heeft gegeven. Dat was ruim een week nadat hij had geweigerd tegenover de Russische autoriteiten vragen te beantwoorden die hem per rechtshulpverzoek waren gesteld. En het was kort vóór de zitting van maart, waarop Pulatov zich nergens over uit wilde laten, ook niet over concrete tapgesprekken die in het dossier aan hem worden toegeschreven. Deze uitlating van Pulatov op het Glav-forum sluit nauw aan bij tapgesprekken die zich in het dossier bevinden over de betrokkenheid van Pulatov bij het vinden van een zwarte doos van MH17.

Op 19 maart 2020, nog tijdens de zitting van maart, gaf Pulatov opnieuw commentaar op het Glav forum. In diezelfde weken dat zijn raadslieden hier in deze zittingszaal uitlegden dat zij nog niets konden zeggen over het dossier, schreef Pulatov op Glav dat een specialist wel zou kunnen wijzen op een flater die de versie van het onderzoek volledig onderuit haalt.

Kort voor dit zittingsblok, op 30 mei 2020, heeft Pulatov op Glav gereageerd op een bericht over het recente interview van zijn medeverdachte Girkin. Daarin heeft hij gesproken over de volgens hem geraffineerde stelling dat de Buk uit Rusland zou zijn gebracht en aangegeven dat de derde en vierde motor van de Boeing zouden zijn afgevallen.

Deze inhoudelijke uitlatingen van Pulatov over verschillende onderwerpen uit het dossier op een internetforum laten zich moeilijk rijmen met de door hem gestelde beperkingen om in deze rechtszaal te reageren.

Als we vervolgens kijken naar wat er volgens Pulatov nodig is om later alsnog volledige regie te voeren over het dossier, moeten we constateren dat er geen concreet uitzicht is dat aan die voorwaarden voldaan kan worden. Als wij niet weten waarom Pulatov de afgelopen maanden geen reden heeft gezien om de voor hem naar het Russisch vertaalde stukken te lezen en daarop te reageren in deze zittingzaal, is er geen reden om te denken dat hij dat de komende maanden wel zal doen. We weten ook niet op welke termijn er weer naar Rusland gereisd kan worden, laat staan naar de onbekende andere landen waar Pulatov verschillende specialisten in persoon wil laten raadplegen.[32] We weten wel dat er serieus rekening gehouden wordt met een tweede coronagolf, en dus nieuwe maatregelen, in het komend najaar.

Dit alles maakt dat het contrast tussen de zaak van Pulatov en de zaak van zijn drie medeverdachten wel erg groot is geworden. Volgens Pulatov kan een door hem gewenste tweede regieronde pas plaatsvinden, nadat:

Pulatov en zijn raadslieden voldoende kennis hebben van het dossier;[33]
de reisbeperkingen zijn opgeheven, zodat er direct contact kan plaatsvinden tussen Pulatov en zijn raadslieden[34] en tussen zijn raadslieden en specialisten;[35]
er een vertrouwensband is opgebouwd tussen Pulatov en zijn raadslieden.[36]
Wanneer deze door voorwaarden vervuld kunnen worden, is een open vraag.

Dat Pulatov deze voorwaarden benoemt, wil niet zeggen dat uw rechtbank die voorwaarden ook zal accepteren. Zoals wij hebben uitgelegd, is wat het Openbaar Ministerie betreft duidelijk dat enerzijds de reisbeperkingen als gevolg van de coronamaatregelen onwenselijke beperkingen opleveren, maar anderzijds dat Pulatov belangrijke mogelijkheden om zijn verdediging vorm te geven onbenut laat. Tot welke beslissingen van uw rechtbank dat later gaat leiden in de zaak van Pulatov, moeten we afwachten. Het Openbaar Ministerie meent echter dat de voortgang en planning in dit proces niet voor alle andere betrokkenen een open vraag kan blijven. Die andere betrokken kunnen niet blijven wachten tot het moment dat Pulatov de voor hem vertaalde stukken heeft gelezen en daar ook in deze rechtszaal op wil reageren, in plaats van alleen op het internet. Daarom vragen wij nu al aandacht voor de verdere planning van dit proces.

Het Openbaar Ministerie voert graag overleg met de verdediging over de vorm en planning van de inhoudelijke behandeling, maar ziet daarvoor op dit moment te weinig aanknopingspunten. Gelet op de brief van 28 mei jl., waarin de verdediging heeft aangegeven zulk overleg prematuur te vinden, verwachten wij niet dat zulk overleg binnen afzienbare termijn een concrete uitkomst zal opleveren. Tegelijk zal er aan de nabestaanden wel een concreet perspectief geboden moeten worden. Juist voor de nabestaanden is duidelijkheid over het verloop van dit proces van groot belang. Niet alleen vanwege de voorbereidingen die zij zullen moeten treffen om hun rechten uit te oefenen, maar ook vanwege de emotionele belasting die zij zullen ondervinden van verdere vertraging en onzekerheid. Voor het Openbaar Ministerie is het verder van belang om tijdig te vernemen of het zelf een toelichting op delen van het dossier moet geven of niet. De ervaring leert inmiddels dat het de nodige voorbereiding vergt om dit op een voor het publiek inzichtelijke wijze te doen. Die voorbereiding kan pas beginnen na een beslissing van uw rechtbank over de wijze waarop u de inhoudelijke behandeling wilt inrichten.

Daarom vragen wij uw rechtbank om in dit zittingsblok beslissingen te nemen over de vorm van de inhoudelijke behandeling en een voorlopige planning te maken voor het uitoefenen van de rechten van de nabestaanden. Concreet vragen wij uw rechtbank om:

op 3 juli te beslissen of u wel of niet wilt dat het Openbaar Ministerie een toelichting geeft op de verschillende onderwerpen die besproken zullen worden tijdens de inhoudelijke behandeling (en zo ja, of u wilt dat het Openbaar Ministerie een voorstel formuleert voor een volgorde van onderwerpen of dat uw rechtbank die volgorde wil bepalen);
ten minste een voorlopige planning te bepalen voor de inhoudelijke behandeling van het dossier (in oktober en november van dit jaar) en het maken van een (voorlopige) planning voor het uitoefenen van het spreekrecht, de bespreking van de schriftelijke slachtofferverklaringen en de behandeling van vorderingen van benadeelde partijen (vanaf februari 2021).   
Als u dit doet, houden alle betrokkenen in dit proces uitzicht op voortgang. Uw rechtbank houdt hiermee verschillende opties open. Mogelijk kan er in oktober en november een inhoudelijke behandeling van het dossier plaatsvinden in alle vier de zaken. Mogelijk moet u na de zomer constateren dat het niet mogelijk is de zaken gelijktijdig te blijven behandelen en volgt er in oktober en november een inhoudelijke behandeling in de zaken van de drie verstekverdachten, maar niet in de zaak van Pulatov. Als na de zomer blijkt dat een gelijktijdige inhoudelijke behandeling niet mogelijk is in oktober en november maar wel kort daarna, kunt u die voorlopig geplande inhoudelijke behandeling alsnog uitstellen. Als u in dit zittingsblok geen beslissingen neemt over de vorm en planning van de inhoudelijke behandeling, blijft er onvoldoende voorbereidingstijd over om die nog dit jaar te laten plaatsvinden. Daarmee zou ook de mogelijkheid voor de nabestaanden komen te vervallen om in het voorjaar van 2021 hun rechten uit te oefenen.

Door middel van een voorlopige planning zouden de eerder geplande zittingsblokken zo goed mogelijk worden benut, ontstaat er concreet zicht op het verdere verloop en de afronding van dit strafproces en weten alle betrokkenen tenminste in enige mate waar zij aan toe zijn.

25

Tot slot
Wij ronden af. Met onze toelichting hebben wij inzicht willen geven in de loop van het onderzoek en de keuzes die daarin gemaakt zijn. Op basis van deze toelichting en het onderliggend dossier kan beoordeeld worden of dit onderzoek volledig is en zo niet, welk nader onderzoek er nog zal moeten plaatsvinden. De beslissing daarover is aan uw rechtbank.

Zoals wij in onze inleiding al aangaven, hebben wij geen overzicht gegeven van al het aanwezige bewijs of conclusies getrokken over wat er wel en niet bewezen kan worden. Dat zal pas gebeuren tijdens en na de inhoudelijke behandeling.

Naar zijn aard was onze toelichting zakelijk en procedureel van toon. Wij hebben daarin niet gesproken over de gevolgen voor de nabestaanden. Tegelijk zijn wij ons ervan bewust dat onze bespreking veel nabestaanden niet onberoerd zal hebben gelaten. Wij beseffen, dat als wij spreken over het onderzoek aan de lichamen van slachtoffers of als wij de vernietigende kracht van een Buk-raket laten zien, wij daarmee oude wonden openhalen. Dit is de hoge, maar onvermijdelijke prijs van een strafproces. In de contacten die het Openbaar Ministerie regelmatig met nabestaanden heeft ook weer voor dit zittingsblok horen en lezen wij hoe ingrijpend en belastend dit voor veel nabestaanden is. Wij doen ons best daar zo veel rekening mee te houden, voor zover een goed verloop van het strafproces dat toelaat. Bij de gevolgen die de nabestaanden hebben ondervonden en blijven ondervinden zal op een later moment in dit proces worden stilgestaan. Uiteindelijk moet aan alle betrokkenen in deze zaken recht worden gedaan.

26

Voetnoten
[1] Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem-Leeuwarden 14 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5478 (shaken baby); HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:639 (moord zonder lijk).

[2] H.G. van der Wilt, Enkele overpeinzingen over MH17, DD 2020/6.

[3] Zie: Smidt (1881), deel II, p.116 over titel VII van boek 2 van WvSr (waarin ook toen al artikel 168 Sr was opgenomen met betrekking tot eenig vaartuig): Het opzet behoeft slechts gerigt te zijn op de in de wet omschreven handeling, afgescheiden van het gemeen gevaar en van de gevolgen van bepaalde personen.; Kamerstukken II, 2013-2014, 33 759, nr. 3, p. 7: Artikel 168 Sr. Betreft opzettelijke vernieling van een vaartuig, voertuig of luchtvaartuig. Dit artikel gaat ervan uit dat gevolgen van het wederrechtelijk handelen zijn opgetreden, waardoor gevaar te duchten is. Deze gevolgen worden omschreven als het doen zinken, stranden of verongelukken, vernielen, onbruikbaar maken of beschadigen.; Noyon/Langemeijer/Remmelink, aantekening 1 bij titel VII van boek 2 WvSr; HR 8 juli 1992, NJ 1993/13 en HR 17 februari 2009, LJN BG1653 over de reikwijdte van opzet bij het eveneens in titel VII opgenomen artikel 157 Sr.

[4] Zie T&C artikel bij 168 Sr, aantekening 9.

[5] Zie bijvoorbeeld Rb Midden-Nederland 20 maart 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1046 (Utrechtse tramschutter), Rb Oost-Brabant 17 april 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ7159 en Rb Overijssel 15 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:2844.

[6] HR 29 oktober 1974, NJ 1975/108; HR 21 februari 1978, NJ 1978/686.

[7] Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht, commentaar bij artikel 47 Sr, aantekening 33.

[8] HR 4 maart 2008, NJ 2008, 156, r.o. 3.6.

[9] Feiten 1 en 2, telkens meer subsidiair: in of in of omstreeks de periode van 8 juni 2014 tot en met 17 juli 2014 in Oekraïne (en de Russische Federatie).

[10] Zoals steeds in deze zaak dient overal waar een bedreigd anonieme getuige wordt aangeduid met hij hiervoor gelezen te worden: hij/zij.

[11] Zie art. 226b lid 3 Sv.

[12] Zie art. 226a lid 3 Sv alsmede de brief van de rechter-commissaris d.d. 12 mei 2020 en daarin genoemde bronnen.

[13] Beroepschrift, p. 28.

[14] Beroepschrift, randnummer 100.

[15] Conclusie bij HR 17 januari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BU2046, 13.10-13.11 (cursiveringen toegevoegd).

[16] HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2046, r.o. 2.1. In dezelfde zin: ECLI:NL:HR:2012:BU2046

[17] R.o. 4.2.12.

[18] Standpunt OM in raadkamer, 26 maart 2020, p. 38-40.

[19] Toelichting raadslieden Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 78.

[20] Toelichting raadslieden Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 63 en 65.

[21] Toelichting raadslieden Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 67 (en verder).

[22] Onder meer in overleggen d.d. 22 januari en 21 februari 2020, ter zitting van 10 maart 2020 (Standpunt OM voortgang proces) en brief van OM aan verdediging d.d. 23 maart 2020.

[23] Brieven van verdediging van 17 maart en 24 april 2020.

[24] Zie o.a. Toelichting verdediging 8 juni 2020, pt. 76-78.

[25] Zie ook HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, r.o. 3.8, onder b.

[26] Brief verdediging Pulatov aan voorzitter d.d. 28 mei 2020.

[27] Brief OM aan voorzitter d.d. 27 mei 2020, p. 7-8.

[28] Toelichting verdediging Pulatov 8 juni 2020, pt. 38.

[29] Toelichting verdediging Pulatov 8 juni 2020Pt. 36-37.

[30] Zie ook uitnodiging van OM in Standpunt voortgang proces van 10 maart 2020, p. 22.

[31] Toelichting verdediging Pulatov 8 juni 2020, pt. 28-35.

[32] Toelichting verdediging Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 39-40.

[33] Toelichting verdediging Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 2-17.

[34] Toelichting verdediging Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 19-38.

[35] Toelichting verdediging Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 39-40.

[36] Toelichting verdediging Pulatov d.d. 8 juni 2020, pt. 36-38.


» MH17: ? »  » JIT: , 10 2020